(א) מפני שהוא כמו רבית כו׳ – כתב הסמ״ע דלמ״ש הטור והמחבר בי״ד ר״ס קס״ו בשם הרמב״ן דאם דר בחצר דלא קיימא לאגרא אפי׳ גברא דעביד למיגר א״צ לתת לו שכר אפי׳ לצאת ידי שמים ה״ה כאן כו׳ ונראה דלדעת הרמב״ם שהביא שם דאפילו הוא חצר דלא קיימ׳ לאגר׳ וגברא דלא עביד למיגר צריך לתת לו שכר לצאת י״ש ה״ה הכא.

(ב) שלא ברשות בעלים כו׳ – דמסתמא ניחא לי׳ והוה כמשיב אבידה.

(ג) משום חשדא כו׳ – והב״ח כתב וז״ל ולפעד״נ דכיון דתנן מותר להשכיר מפני שהוא כמשיב אבידה אין לחוש במשיב אבידה לחשד׳ דבאביד׳ תניא בפ׳ אלו מציאות מכאן ואילך שם דמיהן ומניחן ומפרש ר״י והרא״ש שיכול לשומם בעצמו בלא ב״ד דכיון דמשיב אבידה הוא לא חשדי׳ לי׳ וכתבו רבינו לקמן סי׳ רס״ז סכ״ב א״כ כאן נמי דינו כמשיב אבידה דלא חשדינן לי׳ עכ״ל לפעד״נ דלא דמי דהתם כבר השיב אבידה במה שהכניסן לביתו שלא חשדינן לי׳ דאם הי׳ רוצה לגזול לא הי׳ אומר שהוא אבידה משא״כ הכא שאינו משיב אבדה אלא עתה בשעת השכירות א״כ שפיר יש לחושדו שמשכיר לעצמו בפחות כן נלפע״ד ברור.

(ד) אבל אם התנה עם כו׳ – היינו ע״פ מ״ש בד״מ שכן משמע מפרש״י האומנין (דף פ״ב ריש ע״ב) וכ״כ ב״י וב״ח לפי׳ רש״י לדעת הטור אבל לפעד״נ דזה אינו דרש״י לא מיירי כשהתנה עמו דא״כ הוי שוכר והוי ש״ש לכ״ע ובש״ס שם מוכח להדיא דלמאן דלא ס״ל כרב יוסף הוי ש״ח ומאן דס״ל כרב יוסף הוי ש״ש משום דמצוה קעביד ואם איתא תיקשי דהא בלא״ה הוי ש״ש לכ״ע משום שוכר אלא ודאי מיירי התם כשלא התנה וכמש״ל סעיף ב׳ ס״ק י״א ומ״מ לא קשה לדעת הטור דהתם לא מיירי משום חשדא אלא מדין אי הוי ש״ש או ש״ח משום מצוה עי״ל דהטור ס״ל כפי׳ ר״ח שהביאו התו׳ שם ולפ״ז דינו של הרב בהתנה עמו צ״ע די״ל דגם בזה איכא משום חשדא לדעת הטור דאיכא מאן דידע שהוא ממושכן אצלו ולא ידע שהתנה עמו וצ״ע.

(ה) שרי – בנכיית׳ דוקא דאל״כ יש בו איסור רבית.

(ו) שולח יד בפקדון – ונ״מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב הוא באחריותן וגם אם אומר הממשכן שכך וכך נתקלקלו מחמת למודו וזה שלמד מתוכו אומר שלא נתקלקלו אינו נאמן בשבועה לפטור נפשו אלא הממשכן נשבע על פחיתתו ונוטל ודוקא כשיש עדים שלמד מתוכו דאל״כ נאמן בשבועה במגו דלא למדתי מתוכו דאין אדם נעשה גזלן לפסול ע״פ עצמו כ״כ המרדכי שם בשם ראב״ן ושראבי״ה כתב שאף שלכתחלה אסור בלא נכיית׳ אפי׳ בספרים מ״מ אי עביד וקרא בספרים לא מיקרי שולח יד בפקדון להיות פסול לשבועה כיון דסבר מצוה קעביד (וכ׳ במרדכי שם ונ״ל ראיי׳ לדברי ראבי״ה כו׳) ודוקא בדיעבד אבל לכתחלה אסור בלא נכיית׳ וצ״ע למה כתב מור״ס בהגהותיו בי״ד סי׳ קע״ב סעיף א׳ דיש מתירים להלות על ספרים וללמוד מתוכן ועל מקומות דב״ה ולישב עליהן אפי׳ בלא נכיית׳ הא ראבי״ה זה דחולק ומתיר היינו דוקא בנכיית׳ ואפשר דמור״ם מיירי כשהתנה עמו מתחל׳ בשעת ההלוא׳ שילמוד מתוכו או ישב על מקומו וס״ל דמועיל התנאי כיון דמצוה הוא וראבי״ה מיירי דלא התנה עמו מתחלה עב״ל הסמ״ע ומ״ש ואפשר כו׳ וראבי״ה מיירי דלא התנה עמו כו׳ אין נלפע״ד דכיון דלהראבי״ה אסור משום רבית א״כ מה בכך שהתנה ואדרב׳ יותר שייך איסור רבית כשהתנה עמו אבל כבר כתבתי בספרי שפתי כהן שם ס״ק ט׳ דלק״מ דהיש מתירים שכ׳ הר״ב הם מהרי״ל בתשו׳ סי׳ ל״ז ואגודה פ׳ איזהו נשך דס״ל דאפי׳ בלא נכיית׳ שרי משום מצוה ושגם מהר״ב לא נעלם דעת ראבי״ה וסייעתו וע״פ דבריהם כתב שם בהג״ה וטוב להחמיר ולעשות בנכיית׳ ע״ש. ועתה מקרוב שאלני חכם א׳ דילמה מהרי״ל והאגודה מיירי נמי בנכיית׳ דוקא והשבתי לו זה אי אפשר חדא שהרי מהרי״ל שם לא הזכיר בכל התשובה מנכיית׳ ועוד שמזה שכ׳ האגודה למד מהרי״ל שם דמותר להלות מעות יתומים ברבית כו׳ ע״ש וגם המעיין באגודה יראה כמ״ש שכתב שם וז״ל פיר״י מכאן יש ללמוד שאסור ללות על בית לדור בו אפי׳ בנכיית׳ צ״ע איך מותר ללות על מקומות ב״ה ולישב עליהן ודילמא לצורך מצוה שרי כדכתבתי לעיל פרק הזהב עכ״ל אלמא דהיינו אפילו בלא נכיית׳ דאל״כ למה כתב צ״ע דילמא קי״ל כר״ת ועוד שכתב כמ״ש לעיל פרק הזהב ובפרק הזהב כתב בסתם דמותר להלות ברבית לצורך מצוה מכל זה נראה להדיא דדעת האגודה ומהרי״ל דמותר ללמוד מתוך הספרים אפילו בלא נכיית׳ והם היש מתירין שכתב הר״ב שהביאם בד״מ בי״ד שם ודלא כסמ״ע זה נלפע״ד ברור (שוב ראיתי שגם הגאון אמ״ו בגליון סמ״ע שלו השיג על הסמ״ע בזה וכ׳ המתירי׳ הוא מהרי״ל ואגודה).

(ז) ויש מחלקין כו׳ – לשון העיר שושן ויש מתירין ללמוד בהן משום דמצוה קעביד כו׳ ולא דק דליכ׳ מאן דמתיר ללמוד בהן לכתחל׳ וכדאית׳ בש״ס פ׳ אלו מציאות דף כ״ט ע״ב דאסור ללמוד בהן לכתחלה וכ״פ כל הפוסקי׳ וכמו שנתבאר לקמן סי׳ רצ״ב סעיף כ׳ אלא דראבי״ה ס״ל דנהי לכתחל׳ אסור מ״מ לא הוי שולח יד בפקדון משום דקסבר מצוה קעביד דומיא דקוברי המת בי״ט ראשון דלעיל סי׳ ל״ד ס״ד דאינם נפסלים משום דסברי מצוה קעביד והן הן היש מחלקים שכתב הר״ב.

(ח) משום דקסבר מצוה קעביד כו׳ – ע״ל בס״ס רצ״ב דכתב מור״ם בהג״ה במפקיד ספרים דהמפקיד ביד ת״ח מותר לקרות ולהעתיק ממנו כי ודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו והוא ג״כ מהמרדכי והיינו דוקא בפקדון אבל בממושכן אסור אפי׳ לת״ח משום חשש רבית ובפקדון נמי דוקא בהפקיד לת״ח די״ל אדעת׳ דהכי הפקידו כנ״ל אבל לא באדם אחר לראב״ן הנ״ל דמחשבו לשולח יד בפקדון וכל זה דוקא כשיבא הספר לידו מדעת בעליו אבל לילך לבית חבירו ולקרות מתוך ספרו שלא מדעתו אסור אפי׳ לת״ח ובלא חשש רבית שמא חבירו יקפיד ע״ז מחמת שיקרע ספרו וכ״פ מור״ם בא״ח ס״ס י״ד ע״ש עכ״ל סמ״ע ומ״ש לראב״ן הנ״ל דמחשבו לשולח יד בפקדון כו׳ אינו מדוקדק דהא גם ראבי״ה מודה לראב״ן לענין לכתחלה. ומ״ש וכל זה דוקא כו׳ וכן פירש מור״ם בא״ח כו׳ הכי מוכח בש״ס פרק אלו מציאות שם וכן הוא במרדכי שם מיהו היינו דוקא ספר דיש לחוש שיתקרע אבל טלית ותפילין וכה״ג כתב הר״ב בא״ח שם דמותר ליטול אפילו בלא ידיעת חבירו וכ״כ הרא״ש פרק כל הבשר ור׳ ירוחם והסמ״ק דמותר ליטול טלית של חבירו בלא ידיעתו משום דמסתמא ניחא ליה לאינש דליתעבד מצוה בממוניה ומביאם בית יוסף בא״ח שם ע״ש ולפ״ז נ״מ כאן דלא הוי שולח יד בפקדון לכ״ע. אך שנרשם שם בש״ע על דברי הר״ב נמ״י פ׳ הספינה ועיינתי שם בנ״י ואדרבה דעת הנ״י להפך וז״ל שם אמר המחבר וכיון דקי״ל כרבנן דאמרי גזלן הוה הי׳ נראה שאסור לאדם להניח תפילין של חבירו או להתעטף בטליתו שלא מדעתו אבל מורי נר״ו אומר דבדבר מצוה שאני דניחא ליה לאינש דליעבדי מצות בממוני׳ עכ״ל הריטב״א ז״ל ותמהני אני על פסק זה של רבותינו ז״ל דבהדיא אמרי׳ סוף פ׳ אלו מציאות מצא תפילין שם דמיהן ומניחן ואם לא ששם אותם וקנאם לא היו מתירין אותו להניח כשאר גוף אבידה שאסור להשתמש בה ולא התירו משום מצוה וגבי ס״ת נמי גבי אין השואל רשאי להשאיל דאמרי׳ סד״א דניח׳ ליה לאינש כו׳ קמ״ל דאלו היה לרבותינו ז״ל שום ראיה הייתי דוחק עצמי ליישב זה אבל עכשיו תמהני עכ״ל אך לפע״ד תמיהת הנ״י אינה תמיה דאה״נ אלו רוצה להשתמש בהן דרך עראי מותר אלא התם מיירי שרוצה שיהיו שלו ממש להשתמש בהן בקבע אף אם יפסידן דרך תשמישן ובספרי׳ אפי׳ דרך עראי אסור לכתחלה וכדמוכח בש״ס שם ע״ש והיינו משום שרגילין להתקרע ולהתטשטש וגם לפי׳ האחרון שכתב הרא״ש פ׳ א״מ דשם דמיהן ומניחן היינו שמניח הדמי׳ אצלו והוא עיקר לפע״ד מדגרסי׳ התם בש״ס מתיב רבינא מצא ספרים כו׳ גיללן אין שם דמיהן ומניחן לא כו׳ והתם לא שייך לומר שמניחן על ראשו א״כ פשיטח דנק״מ ואדרב׳ נלפע״ד משם ראיה לדעת רבותיו מדקא׳ תפילין שם דמיהן ומניחן ומסיק טעמא משום דמשכח שכיחי לקנות ולא קאמר כל מילי דשכיחי שם דמיהן ומניחן ומ״ש תפילין דנקט אלא ודאי דוקא תפילין שהרי עשויין למצותן ולמה יהיו מונחים בקופס׳ בחנם וניחא לי׳ לאינש דליתעבד מצוה בממוני׳ והלכך כיון דשכיחי לחזור ולקנות ואין לו הפסד יכול לשום דמיהן ולהניחן וכן מדוקדק ל׳ הרמב״ם פי״ג מהל׳ גזלה והסמ״ג עשין ע״ד דף קנ״ג ע״ד שכ׳ מצא תפילין שם דמיהן ומניחן שדבר מצוי הוא לקנות ואינן עשויין אלא למצותן בלבד עכ״ל ומה״ט יכול להשתמש נמי דרך עראי בתפילין וטלית של חבירו בלא ידיעתו וס״ת שאני משום דשכיח שיקרע או יתטשטש וכמ״ש וכן מחלק הנ״י גופי׳ בהלכות קטנות בהלכות ציצית וז״ל ובמקום שנהגו להניח טליתיהן בבהכ״נ אם בא אדם להתעטף בו לפי שעה ולהחזירו למקומו מותר ולא חשיב שואל שלא מדעת גזנן כיון דליכא הנא חשש כילוי קרנא ניח׳ ליה לאינש דליעבדי מצוה בממוניה משא״כ בספרים דשמא יבוא לקרות בהן הרבה עד שיקרע מרוב משמוש עכ״ל עוד נלפע״ד דרבותי׳ למדו כן ממאי דאמרי׳ רפ״ק דפסחים דף ד׳ ע״ב גבי משכיר בית לחבירו בחזקת בדוק דניח׳ לאינש לקיומי מצוה בממוניה ע״ש. שוב מצאתי בדרכי משה בא״ח ויש בג״כ קושית הנ״י כיוצא בדברים שכתבתי וז״ל וכדי ליישב דברי הפוסקים והמנהג אומר אני דנא דמי לס״ת דהתם איכא למיחש שיקרע ולא ניחא ליה וגם אין ראיה מההיא דשם דמיהן ומניחן דהתם לאו למימרא דבלא״ה אסור להניחן אם ירצה אלא לאשמועינן דאם אינו רוצה להניא תפילין של אחרים ורוצה לעשות מצוה בממוניה מותר לשומן מיד וליתן דמיהן משא״כ בשאר אבידה כדאיתא שם כ״ש לאותן מפרשים דמפרשים שם דמיהן ומוכרן ומניח המעות אצלו וכמו שיתבאר בחשן משפט סימן רס״ז אבל אין נראה לאסור בתפילין כמו בספרים דהא המנהג פשוט להיתר ולהשוות תפילין לטלית עכ״ל ובכלל דבריו דברי.

(מ) אמר לו העכו״ם כו׳ – כתב הסמ״ע דה״ה אם משכנו מעצמו בלי ציווי העכו״ם דאע״ג דבידו לחזור ולפדותו וכמו שנתבאר בי״ד סי׳ קס״ט סי״ח ה״מ כשהעכו״ם חי משא״כ הכא שמת כו׳ וכ״כ הב״ח (ופשוט הוא מש״ס ופוסקים דלעיל סעיף ל״ט וק״ל) וכתב בסוף דבריו ודלא כמהרו״ך שכתב בזה דינים שונים לא שערום הראשונים. ולכאורה קשה במה הוא חולק ונראה דחולק אמ״ש בסמ״ע בסוף דבריו וז״ל מיהו אם יש להעכו״ם יורשים היודעים המשכון הזה ודעתן לפדותו אז גם ישראל ראשון יכול לפדותו אחר מיתת העכו״ם קודם שבאו היורשים לפדותו ויתן להשני קרנו והרבית שעלה עליו עד שעת פדיי׳ והמותר של ישראל ראשון משא״כ בנדון זה שהישראל ביקש מעותיו מהעכו״ם וא״ל העכו״ם שימשכן אצל הישראל השני דאז אינו יכול לפדותו אחר מיתת העכו״ם ונרא׳ דמ״ה כתב ראב״ן האי דינא כשציוה לו העכו״ם ודוק עכ״ל ואזה חולק הב״ח וס״ל דאין חילוק ולעולם אין הישראל הראשון יכול לפדותו כל זמן שאין היורשים באים לפדותו אף שלא הזכיר הב״ח כלום מזה אפשר כוונתו כן וגם נראה שרמז לזה במ״ש בסוף דבריו דזכה שמעון בכל המשכון כו׳ ואין חילוק בין א״ל העכו״ם לראובן תמשכן אותו או לא א״ל כו׳ והא דכתב בפסק דראב״ן אהיכא דא״ל העכו״ם לראובן שימשכן אותו אצל ישראל אחר מעשה שהי׳ כך הי׳ אבל מתוך פסק דראב״ן מוכח דאין חילוק כלל ודלא כמהרו״ך כו׳ עכ״ל ור״ל דלמהרו״ך אצ״ל מעשה שהי׳ כך הי׳ אלא יש חילוק כשיש להעכו״ם יורשים וז״א אלא מעשה שהי׳ כך הי׳ ולעולם אין חילוק ודוק וצ״ע לדינא.

(קס) זכה שמעון בכל המשכון – היינו טעמא דבשעה שהשכינו ראובן לשמעון סילק נפשו ממנו לגמרי דאל״כ הי׳ אסור לשמעון ליקח ממנו רבית דה״ל ישראל שהלוה לישראל עכ״ל סמ״ע וכ״כ הב״ח ולא ידעתי למה תלו הטעם באיסור רבית דלפעד״נ אפי׳ משכנו לשמעון בלא רבית נמי זכה שמעון במשכון דלא יהא אלא משכונו של גר ועכו״ם שבחצר המלוה עצמו ובא אחר והחזיק בה זכה בהמותר וכדאיתא בש״ס וכל הפוסקי׳ וכמ״ש [ומכ״ש] הכא שהוא מעיקרא אצל שמעון הזוכה והכי משמע להדיא בראב״ן שבמרדכי שם שכ׳ שם וז״ל מן הדין כל המשכון לשמעון כדאמרי׳ בש״ס זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר ה״נ כיון שכבר נתן לו מעותיו כל המשכון שלו עכ״ל ולא הוזכר שם שהשכינו ברבית וכן משמע במרדכי שם ממה שלא נסתפק אלא כשהפקידו אצלו משמע דבמשכון בכל גונא זכה בו שמעון וגם בפקדון גיפי׳ שדיתי נרגא לקמן ס״ק קס״ג ע״ש.

(קסא) ואמר העכו״ם ליתן המשכון לפדותו לישראל אחר כו׳ – כלומר שנתנו במתנה לישראל אחר ומת זכה הראשון במשכון אף ששוה יותר ממה שהלוה עליו ואפי׳ הפקידו העכו״ם מתחל׳ אצל הישראל הראשון ונתנו אח״כ במתנה לישראל שני ומת זכה הראשון כמ״ש ר׳ ירוחם בשם תשו׳ הרשב״א והר״ב לקמן סי׳ קצ״ד ס״ב ואפי׳ לא מת העכו״ם כדמשמע בר׳ ירוחם והר״ב שם וכן משמע להדיא בתשו׳ רשב״א סי׳ אלף ל״ב וע״ש.

(קסב) ואם הי׳ העכו״ם חייב לישראל כו׳ – עי׳ לקמן ר״ס פ״ו ז״ל הר״ב שם ראובן שיש לו משכון מן העכו״ם והעכו״ם חייב לשמעון י״א דיוכל שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו קרן ורבית שעלה עליו וגובה חובו מן המותר וכן נראה לי מאחר שאין לעכו״ם לפרוע בענין אחר שמעון יש לו כל זכות העכו״ם ואע״פ שיש מי שחולק בזה נראה לדון כמ״ש עכ״ל והיש מי שחולק הוא הב״י בס״ס זה שחולק על מהרי״ל וכתב וז״ל ולי נראה שזכה זה במשכון שבידו לכל רבית שיעלה עוד ע״כ והר״ב בד״מ כאן השיג עליו וז״ל ולי נראין דברי מהרי״ל דמאחר שאין לעכו״ם לפרוע לישראל אלא במותר של משכון זו א״כ כל זכותו של עכו״ם יש לו לישראל זה מדר״ן דאמר ונתן לאשר אשם לו וכמו שיתבאר לקמן סי׳ פ״ו ולכן יכול הישראל לפדותו כמו העכו״ם עצמו כנ״ל וע״ל סימן ק״ד תשו׳ רשב״א דמשמע קצת כדברי ב״י אבל בש״ס פ׳ איזהו נשך (בבא מציעא ע״ג) בעובדא דמרי בר רחל דה״ל משכון מעכו״ם וזבנה רבא כו׳ משמע שם כדברי מהרי״ל דכל זכות שהי׳ לעכו״ם במשכון יש לישראל שני עכ״ל ד״מ ודבריו נכונים וכ״פ הב״ח ס״ס זה אך מ״ש הד״מ והב״ח דהכי משמע בפ׳ א״נ בעובד׳ דמרי בר רחל כו׳ המעיין שם יראה דלא משמע מידי דהתם רבא זבנה מיניה במקח גמור ובכה״ג פשיטא דיש לו כל זכות העכו״ם גם מ״ש הד״מ דבתשו׳ רשב״א דלקמן סי׳ ק״ד משמע כב״י ולפעד״נ דהרשב״א מודה למהרי״ל ולא מטעם שכתב הב״ח וז״ל והא דכ׳ ב״י לקמן סי׳ ק״ד תשובת הרשב״א במחו׳ ח׳ דהראשון קודם לגבות הרבית לפי שמשעת זמן השטר חייב עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו בו׳ אין זה אלא לענין הרבית שכבר עלה עליו ע״ש עכ״ל דבתשו׳ רשב״א שם משמע שקודם לגבות הרבית שלא עלה עליו עדיין אלא מיירי שהשכינו אצלו לזמן ומת תוך הזמן דאף שלא עלה עדיין הרבית ואי הוה העכו״ם חי הי׳ יכול לפדותו תוך הזמן מ״מ השתא שהשכינו עד זמן פלוני ונתחייב בשטר ליתן לו כך וכך רבית לזמן פלוני ומת ואינו פודהו. א״כ הוא קודם לגבות הרבית שיעלה עד זמן הפרעון הכתוב בשטר. וז״ל הרשב״א שם שאלת שנים שהלוו לעכו״ם בזה אחר זה ואין בנכסי עכו״ם כדי לזה ולזה וכשבא ראובן המוקדם לגבות שטרו קרן והרבית טען שמעון קרן והרבית שהרוחת קודם אתה נוטל ומן המותר אגבה קרן חובי לפי שלא חל חוב הרבית מזמן השטר אלא בכל יום הוא מתרבה והוא יכול לפרעו בכל עת ולסלח שעבודו תשוב׳ אין בדברי שמעון כלום לפי שמשעת זמן חיוב (הקרן חייב) עצמו בכל הרבית שיעשו מעותיו ובהדיא שנינו גבי פסק לזון את בת אשתו שניזונית מנכסים משועבדים אע״פ שהמזונות דבר יום ביומו נתחייב בהם אלא שהשעבוד חל עליו משעה שקבל עליו המזונות והטענה ג״כ שאמרת כיון דאי בעי למפרעיה ולסלוקיה מצי לסלוקיה נמצא שלא חל אלא בו ביום מההוא נמי שמעינ׳ דליתא כלל דהתם נמי הא מצי לסלוקי שעבודא אי כתב לה כ״ז שאת עמי שהרי אם גירש את אשתו נמחל אותו שעבוד עכ״ל הרי מוכח להדיא מתשו׳ הרשב״א דאף הרבית שלא עלה עדיין גובה ודלא כמ״ש הב״ח דמיירי לענין רבית שעלה כבר אלא מיירי כדפי׳ שגובה הרבית שלא עלה עדיין כיון שהשכינו אצלו לזמן גובה כל הרבית שיבא עד זמן פרעון הכתוב בשטר וכמ״ש. ונראה שגם הב״ח והד״מ מודי׳ לזה לדינא וקרוב לו׳ שגם הב״י מודה להר״ב והב״ח לדינא ואינו בא אלא לחלוק ולומר דזכה במשכון שבידו לכל שעלה עד זמן הקצוב ביניהם נמצא לענין דינא אין כאן מחלוקת כלל אפי׳ אם ת״ל שיש כאן מחלוקת בדבר מ״מ לענין דינא נלפע״ד עיקר כמ״ש ודוק.

(מא) יש להסתפק כו׳ – באמת הכי איתא במרדכי (ובהגה׳ מיי׳ שם) שנסתפק בזה אבל לא ידעתי מה ספק יש בכאן שהרי אפי׳ במשכון שבחצר המלוה שאינו משתמרת אם קדם זה וזכה בו קנה השאר וכדאיתא בש״ס פ׳ הפר׳ להדיא וכל הפוסקים וכדלעיל סעיף ל״ט אע״ג שלא הפקידו המלוה כלל ועדיין הוא בחצרו כל שכן הכא שמתחלה הוא אצל שמעון ולפני כמה שנים כתבתי בש״ע שלי על הגליון וז״ל ומהרש״ל פסק בפרק הפרה סי׳ כ׳ דזכה שמעון וכן עיקר ע״כ לשונו. ולע״ע אין ספרו של מהרש״ל לפני כי אני כותב דברי אלה בכפר אשר ברחנו שם מחמת עיפוש ב״מ ואולי מזה הטעם פסק מהרש״ל כן וכן נראה ודאי עיקר: כתב בתשובת מהר״מ אלשיך סי׳ א׳ ראובן שלוה מעות מעכו״ם ומצאו שמעון וא״ל תנם לי ואני אעלה לעכו״ם רבית כדרך שאתה מעלה לו וכן עשה ונתן לעכו״ם ריוח תמיד בחושבו העכו״ם שהוא שליח ראובן ומת העכו״ם כיון דלענין רבית אסור כה״ג וכמו שנתבאר בי״ד ר״ס קס״ט דהוה ליה כלוה מישראל א״כ זכה ראובן במעות וצריך שמעון להחזיר לו הקרן דל״ד למשכונו של עכו״ם דכל היכא דאיתי׳ ברשות׳ דמר׳ איתא משא״כ מעות דלהוצאה ניתנו ולא יצאו מרשות ראובן רק ששמעון מנכה מהדמים סך הרבית שנתן לעכו״ם ואע״פ ששורת הדין כך הוא ראוי לתת חלק לשמעון מהמעות כיון שנמצאו בידו שבדברים כאלו אין מעמידים הדבר על שורת הדין מפני המחלוקת ויבצעו תמימים עכ״ד והא דמנכה לו הרבית שנתן לעכו״ם היינו משום דהוי ריבית קצוצה וכל מה שנתן לעכו״ם מפקינן מישראל ראשון וכמו שכתבו הפוסקים והר״ב בי״ד ר״ס קס״ט.

(מב) וישבע ש״ד כדין מודה מקצת – ואע״ג דאין נשבעי׳ על קרקעות שאני הכא שתביעתו ממון ג׳ דינרים והקרקע אינו אלא במשכנתא וכ״כ הסמ״ע ס״ק ק״כ בסוף דבריו ומה שכתב בתחלה אינו נכון.

(קסה) נאמן המלוה בשבועת היסת – אע״ג שיש לו גם כן מיגו דלקוח שאני הכא דהחזיק בהקרקע ג׳ שנים ואין נשבעים על קרקעות ש״ח כ״א היסת וכמו שכתבתי לקמן סי׳ צ״ה עד כאן לשון סמ״ע ולפני כמה שנים נתקשו לי דברי הסמ״ע בזה דהא אפי׳ שבועת המשנה נשבעי׳ אקרקעות וכדאיתא להדיא בש״ס פ׳ הכותב וכל הפוסקים וכמו שכתב הסמ״ע גופיה לק׳ סי׳ צ״ה ס״ק ו׳ והיה נראה לי דהטעם כאן כיון דקשקיל מפירי דארעא ודלא כסמ״ע וכן הסכים עמי הגאון אמ״ו ז״ל ושאר גדולים ועכשיו עיינתי דיש לומר דה״ק הסמ״ע כיון שאין נשבעין ש״ד על הקרקעות לא שייכא שבועת הגאונים דטוען על המשכון בזה וכן צריך לומר לקמן סי׳ קמ״ט סעיף כ״ב לדעת הרמב״ם והמחבר וכמ״ש ה׳ המגיד והע״ש והסמ״ע שם ס״ק ל״ד אבל לתרץ דשאני הכא דשקיל מפירי דארעא אינו נכון דס״ס הוא בא ליטול וצריך שבועה וכן מוכח בהשגת הראב״ד פי״ד מה׳ טוען וה׳ המגיד ושאר פוסקים וכמ״ש לעיל סעי׳ י״ז ס״ק ס״ט ודוק ומ״מ דעת הראב״ד שם דשבוע׳ הגאונים שייכא אף בקרקע וכן נראה להדיא דעת הרשב״א בתשוב׳ שהביא ב״י לקמן סי׳ ק״מ מחו׳ ה׳ והוא בתשו׳ דפו׳ סי׳ תתל״ט והבעה״ת גופיה מביא בשער מ״ט ריש ח״ב בסתם דברי הראב״ד באריכות שהבאתי לקמן סי׳ פ״ט סעיף ה׳ דמוכח להדיא מדבריו דשבועת הגאונים שייכא אף בקרקע ע״ש וכן מוכח להדיא מדברי הרמב״ן בחדושיו פ׳ חזקת הבתים גבי עובדא דרבה ב״ש וכן מדברי הנ״י שם והבאתי דבריהם לקמן סי׳ ק״נ סעיף ד׳ וכן עיקר וכמ״ש לקמן סי׳ קמ״ט סכ״ב ע״ש.

(קסו) ושקיל מאה דקא תבע מפירי דארעא – כתב הסמ״ע וז״ל צ״ע למה כתב דשקיל מפירי ולא כתב מגופא דארעא והפירות יאכל בנכייתא כסתם משכנתא ובבעה״ת ראיתי דלא כתב שם מפירי דארעא עכ״ל ולא ראה יפה דל׳ בעה״ת שם כדאיתא בעובדא דרבא בר שרשו׳ שכתבנו ובשער י״ד חלק א׳ כתב בעובדא דרבה ב״ש וגובה מפירות הקרקע כל מה שטען כו׳ ומ״ש צ״ע למה לא שקיל מגופא דארעא כו׳ לק״מ דמיירי שגם המלוה מודה שיכול לסלקו עכשיו. ועיין עוד מדינים אלו לקמן סי׳ קמ״ט סכ״א וכ״ב וסי׳ ק״ן ס״ו ומ״ש שם.

(מג) אם נגנב קודם כו׳ – ז״ל הטור בשם תשובת הרא״ש טעמא דהמלוה על המשכון הוה ש״ש הוא משום פרוטה דרב יוסף שמא יבוא לו עני באותו שעה שהוא טרוד לשטחו שא״צ ליתן לו הלכך אם נגנב קודם הזמן שקבע לו בשבילו נמצא עדיין היה ברשותו וצריך לנערו ואם נגנב אחר הזמן שקבע לו לא הי׳ ברשותו ולא הי׳ צריך לנערו דהוי כשאר פקדון שאין הנפקד חייב לנערו (כדלקמן ס״ס רצ״ב) כיון שברשות המפקיד הוא לבוא וליקח ולנערו ול״ד למשכון שאינו ברשות הלוה ליקח אותו ולנערו שאין המלוה מניח אותו ליקחנו לכך צריך המלוה להשתדל בו וזה כפקדון דמי ע״כ ועיין לעיל ס״ק י׳ וס״ק ל״ו.

(קסח) אבל למ״ד שומר וכו׳ – כיון דלדידיה לא הוי שומר שכר על המשכון אלא מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו ואם כן כל היכא דגבה כבר חובו דליכא תו האי טעמא פשיטא דפטור מגנבה ואבדה עד כאן לשון ב״י ואין לשונו מדוקדק דהא פשיטא דלמ״ד דהוי ש״ח לא הוי שומר שכר כנגד מעותיו מטעם שתופסו לגבות ממנו חובו דא״כ אפי׳ במה ששוה המשכון יותר נמי לחייב ועוד דמוכח להדיא בש״ס פ׳ האומנים דלא הוי שומר שכר מטעם שתופסו לגבות חובו וכמו שכתבתי לעיל סעיף ו׳ ס״ק ל״ו בשם התוספות ומהרש״ל וכן כתב הר״ן בתשו׳ סי׳ י״ט אלא כך הוא כוונת הב״י דכיון דלא הוי שומר שכר על המשכון כנגד מעותיו אלא מטעם שתופסו שלא יאבד ויגבה ממנו חובו דהוי כאלו פירש אם יאבד המשכון לא יגבה חובו ואם כן כיון שכבר גבה חובו פטור ודוק ומכל מקום אין זה מוכרח ואף שגם בסמ״ע ס״ק קכ״ו נמשך אחריו דיש לומר דכיון דהוי כאלו פירש כשיפסיד המשכון יפסיד מעותיו הוה כאלו פי׳ שיתחייב בתשלומים ואפי׳ קבל כבר מעותיו יחזיר לו ואפשר הרב בהג״ה אינו רוצה לומר אלא דלא מחייב על המותר אלא בפשיעה אבל מודה דצריך להחזיר הדמים ואפשר שזה דעת העיר שושן שכתב בסתם כדברי המחבר וכתב דהוי שומר שכר כמו שהיה מקודם משום פרוטה דרב יוסף והשמיט הגהת הרב והלא הוא הביא כמה פעמים בסי׳ זה דעת הי״א דלא הוי אלא שומר חנם אלא ס״ל דגם לפי דעת הי״א חייב להחזיר המעות ולא נ״מ אלא במותר וזה ממילא נשמע דאינו חייב אלא לרב יוסף ודוק הטיב.

(קסט) לא מחייב אלא בפשיעה כו׳ – בתשובת מה״ר אלי׳ ן׳ חיים סי׳ קנ״ג תמה על הרא״ש בזה דלמה לא יהיה שואל עליו שהרי אינו מעוכב כלל לצורך הלוה אע״פ שמתחלה בא לידו לצורך הלוה לא מפני זה יחשב העכוב שמעכבו עכשיו לצורך הלוה וא״כ אפי׳ בלאו טעמא דשומר שכר חייב עליו מכח שואל כו׳ עד כאן לשונו ולא ידענא מאי קשיא ליה דנהי שאינו מעוכב לצורך הלוה מכל מקום פשיטא דלא הוי שואל אלא כשיש לו רשות להשתמש בו אבל אם אינו משתמש בו אע״פ שאינו מופקד לצורך המפקיד לא הוי שואל כדמוכח להדיא בש״ס ופוסקים וטור ומחבר לקמן ר״ס ש״ו גבי אומן דאומר הבא מעות וטול את שלך ע״ש.

(מד) פטור שמעון – דהא בלא הלואתו נמי היה בבית העכו״ם ועוד דלא עשה שמעון שום מעשה בגוף המשכון שנאמר בו שהוא עומד ברשותו להתחייב עליו: מהר״מ שם.

(קעא) מלשלם לראובן דמי המשכון – ואין ראובן יכול לטעון לשמעון הא קא משתרשת שנפטרת מחובך ע״י משכוני זה תן לי כי למה יתן לו זה אם כשנשרף המשכון פקע ליה שעבודיה דעכו״ם בדיניהן מאי איכפת ליה ראובן בשמעון משמיא הוא דרחימו עליה דשמעון עד כאן לשון מהר״מ שם.

(מה) ואינו שוה שיעור מעותיו כו׳ – הוא הדין היכא דשוה שיעור מעותיו ואינו יכול לומר שיקח המשכון בעד חובו אלא צריך לשלם לו מעותיו ויקח המשכון אע״פ שהלוה לו בלא שטר וכמו שכתבתי לק׳ סי׳ ע״ד סעיף ה׳ ס״ק י״ט ע״ש.

(ט) בין שמשכנו בשעת כו׳ הלואה כו׳ – אזיל לטעמיה שכתב בב״י דכל הפוסקים סוברים דאף שלא בשעת הלואתו לא הוי אלא שומר שכר לבד מרש״י שסובר שחייב באונסים אבל לפעד״נ עיקר בש״ס כרש״י וגם דעת הרבה גדולי הפוסקים הוא כן וכמו שאבאר ולפי שהתוס׳ והרבה גדולים חלקו על רש״י מוכרח אני להאריך ואף שאינני כדאי להכניס ראשי בין ההרים גדולים מ״מ הלא התורה מונח בקרן זוית וראיות ברורות יתנו עדיהן ויצדקו. חדא דלישנא דאמרינן בכמה דוכתי בש״ס וכדרבי יצחק דאמר ר׳ יצחק ב״ח קונה משכון משמע שקונה המשכון ויש לו בו קנין גמור ואי לא הוי אלא ש״ש לא שייך ביה לומר שקונה המשכון ועוד קשה לי דהא ר׳ יצחק יליף לה דב״ח קונה משכון מדאמר רחמנא ולך תהיה צדקה אם אינו קונה משכון צדקה מנין ואם איתא דר׳ יצחק לא קאמר אלא לענין דהוי ש״ש ח״כ עדיין יש ללוה זכייה בגופו של משכון א״כ הדרא קושיא לדוכת׳ צדקה מניין שהרי הוא של לוה ואין המלוה אלא שומר עליו וכי שומר שיחזיר הפקדון לבעליו צדקה יהיה לו ומה צדקה שייך בזה: ועוד קשה מה שהקשו התוספות פ׳ האומנין דף פ״א ופ׳ השולח דף ל״ז והרא״ש פ״ק דקדושין אמאי קנאו להיות עליו ש״ש אי חשיב קנין גמור באונסים נמי לחייב ואי לא חשיב קנין אפי׳ ש״ש לא הוו (דע״כ בלא פרוטה דרב יוסף ס״ל לרבי יצחק דהוי ש״ש וכדמוכח בפ׳ האומנים ובפרק שביע׳ הדיינים להדיא ע״ש ועוד דהא דאמרינן דר׳ יצחק קאמר דוקא שלא בשעת הלואתו ואי משום פרוטה דרב יוסף אפי׳ בשעת הלואתו נמי) ומה שתירצו שם דקני ליה להיות ממינו לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות ולכך הוי ש״ש הוא גופא קשיא כיון דאין לו בו קנין גמור האך יוכל לקדש בו האשה או לקנות בו עבדים וקרקעות אלא ודאי קונה אותו קנין גמור והוי כשלו. ואין להקשות על פירש״י דהא בהשולח ובפ׳ כל שעה (פסחים ל״ב) משמע דהך דר׳ יצחק אף בשעת הלואתו הוא לענין דאינו משמט ולענין חמץ דעובר עליו וא״כ בשעת הלואתו ע״כ לא קנה בו קנין גמור וא״כ אמאי אינו משמט ואמאי עובר עליו לק״מ דכבר פירשו התוס׳ והרא״ש שם לפי שטתם דכיון דשלא בשעת הליאתו קני ליה קנין גמור א״כ לכל הפחות בשעת הלוחתו קני ליה לענין שלא ישמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה וא״כ גם לפירש״י י״ל כן ואדרבה לפי׳ רש״י ניחא טפי דאלו לפי׳ התוספות וסייעתם קשה היכא נימא כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור א״כ גם בשעת הלואתו קני ליה לענין דלא משמט ולענין דקרינן ביה שלך אי אתה רואה הא אף שלא בשעת הלואתו לא קני ליה לגמרי וגם קשה אף בשעת הלואתו אמאי נימא דלענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות לא הוי כשלו וכמ״ש התוס׳ והרא״ש גופיה שם ולענין שמטה וחמץ יהא כשלו מאי אולמיה דהאי מהאי (אמת שבמרדכי רפ״ק דקדושין כתב בשם התוס׳ דאף לענין קדושי אשה קונה בשעת הלואתו אבל אינו כן בתוס׳ שלפנינו וגם קשה לפ״ז מאי איכא בין שעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו והמרדכי עצמו שם הביא בשם התוס׳ דר׳ יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו וצ״ע) ואף שהתוס׳ והרא״ש כתבו כיון דשלא בשעת הליאתו לא קני ביה אלא לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות א״כ בשעת הלואתו אין לו כח זה מ״מ היא גופה קשיא אמאי יהא לו כח לענין דאינו משמט ולענין דעובר בבל יראה ואין לו כח לענין שיכול לקדש האשה ולקנות עבדי׳ וקרקעו׳. אבל לפירש״י ניחא דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור ממש א״כ בשעת הלואתו נמי הוי כתפיס ועומד לענין דקרינן בו לא יגוש והאי נגוש ועומד הוא וכן לענין חמץ נמי הוי כשלו לענין דעובר עליו בבל יראה אבל לענין קדושי אשה ושאר דברים בעינן שיהא שלו לגמרי דודאי אינו יכול לעשות קנין בדבר שאינו שלו לגמרי (זהו מה שנלפע״ד ליישב פירש״י אף לפי שטת התוס׳ אבל לקמן כתבתי ענין חדש דלא קשה מידי לפירש״י): ובזה נדחה מ״ש הרמב״ן בספר המלחמות פ׳ שבועת הדיינים ואחריו נמשך הרשב״א בחדושיו פ׳ השולח להוכיח דר׳ יצחק אמר למילתיה אף בשעת הלואתו ומאי דאמרינן בפרק האומנים ובפ׳ שבועת הדיינים אימר דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר לא ע״ד בירור קאמר אלא ע״ד הספק דאל״כ קשיא הך דהשולח ופ׳ כל שעה והך דפ״ק דקדושין (דף ח׳ ריש ע״ב) ע״כ דבריהם. ולפי מ״ש לא קשה מידי וכמ״ש התוס׳ והרא״ש שם וכן הך דפ״ק דקדושין פירשו התוס׳ והרא״ש דהיינו דוק׳ שלא בשעת הלואתו וכן הוא במרדכי פ״ק דקדושין בשם התוס׳ וראבי״ה ע״ש וכן הוא בתוס׳ רי״ד: ומ״ש הרמב״ן והרשב״א דלישנא דקידשה במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר׳ יצחק משמע דהיינו בשעת הלואתו לא יררתי לסוף דעתם דהתם הכי איתמר איתביה רבא לרב נחמן קידשה במשכון מקודש׳ התם במשכון דאחרים וכדר׳ יצחק א״כ שפיר נוכל נפרש הך דלשנא דקידשה במשכון היינו משכון דאחרים שלא בשעת הלואתו גם הראי׳ שהביאו הרמב״ן והרשב״א מהא דאמרינן פ״ק דקדושין (דף י״ט סוף ע״א) המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר׳ יוסי בר׳ חנינא אינו ראיה כלל לפי מה שפירשו התוס׳ ושאר מפרשים בפרק קמא דקדושין שם דמיירי במשכון דידה ואין מחזיר לה המשכון אלא מוחל לה המלוה ואדרב׳ להרמב״ן והרשב״א קשיא דאמאי קאמר מקודשת מדר׳ יוסי בר חנינא הל״ל מקודשת מדר׳ יצחק וכמ״ש התוס׳ והרא״ש שם וגם פשטא דש״ס דקאמר ותסברא אימור דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלוא׳ בשעת הלואתו מי אמר משמע להדיא דדוקא שלא בשעת הלואתו קאמר רבי יצחק וכן מבואר בתוס׳ בכמה דוכתי ובהרא״ש ובמרדכי פרק קמא דקדושין וסמ״ג עשין צ׳ דף קע״ו ע״ג ושאר הרבה פוסקים דר׳ יצחק אמר דוקא שלא בשעת הלואתו ודלא כהרמב״ן (וכן הוא בתשובת הרא״ש כלל ק״ח סימן כ״ז בדברי הרב השואל ובדברי הרא״ש המשיב דהך דרבי יצחק מיירי דוקא שלא בשעת הלואתו ודלא כהרמב״ן והבאתיו לקמן סי׳ ע״ג ס״ק ג׳ ע״ש) וכן הרשב״א בחדושיו שם כתב שהלשון אינו מתיישב דהא לישנ׳ ברירא משמע ולא ספיק׳ אלא שכ׳ שהענין נכון בעצמו וראוי לסמוך עליו ומשמע שם שטעמו אמ״ש שהרמב״ן חזק זאת הסברא בראיות נכונות חדא דאמרינן בקדושין המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר׳ יצחק והאי לישנא במלוה שיש עליה משכון משעת הלואתו משמע ותו דגרסינן התם המקדש במלוה שיש עליה משכון מקודשת מדר׳ יוסי בר חנינא כו׳ וכן ההיא שמעתת׳ דפסחי׳ מוכיח׳ כן כו׳ עכ״ל ולפי מה שכתבתי אין מכל זה ראיה כלל ועוד אכתוב לקמן דמהך דפסחים אין ראי׳ ע״ש: ומה שהקשו התוס׳ והרא״ש והרמב״ן בס׳ המלחמות על פירש״י דא״כ האיך הוה משני בדרבי יצחק פליגי הא במתניתין קתני הלוהו על המשכון ש״ש. נראה לפי עניות דעתי דלא קשה מידי מכמה טעמים חדא דאין הכי נמי דהוה מצי לאקשויי הכא ועדיפא מינה פריך וכן כתב בעל העיטור סוף ד׳ ס״ח וכ״כ הרא״ש בפ״ק דקדושין דיש לדחות דחדא מתרי פירכא נקט ועוד דאי הוה פריך הכי לא הוי מצי לאקשויי אלא ממתני׳ דא״כ אמאי הוי ש״ש באונסין נמי לחייב אבל מ״מ הוה שפיר מצינן למימר דבריית׳ דפליגי ר״ע ור״א דאוקמי׳ לה דפליגו בדר׳ יצחק הוה א״ש אלא דהוה קשי׳ מתניתין אתי׳ דלא כמאן והשתא פריך אגופא דאוקימת׳ דהיאך מוקמינן לבריית׳ דפליגי בדר׳ יצחק הא רבי יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו מי אמר ונראה שלזה כוון רש״י שפי׳ בפרק האומנים והך פלוגת׳ דרבי אליעזר המלוה על המשכון קתני כו׳ כלומר והאיך מוקמת לה לבריית׳ דפליגי בדרבי יצחק ואם כן אפילו בלא מתני׳ האי אוקימת׳ ליתא בגופא דבריית׳ והכי משמע בש״ס פרק שבועת הדיינים דהתם ליתא בש״ס מתני׳ דהאומנין וא״כ אי הוה פריך הש״ס הכי הוה צריך לאתויי מתני׳ דהאומנין כדי להקשות אלא מתניתין כמאן ולכך פריך טפי בפשיטות אגופה דאוקימת׳ דמוקים לברייתא (בפ׳ שבועת הדיינים ובפ׳ האומנין) בדרבי יצחק ותסברא כו׳. ועוד נראה בעיני דמעיקרא לא קשה מידי דודאי כי היכא שמפרשים התוס׳ והרא״ש באמת כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין לקדש בו האשה ולקנות בו עדים וקרקעות א״כ אף בשעת הלואתו קני ליה לענין שמיטה וחמץ ה״נ י״ל כיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור אפי׳ לאונסין בשעת הלואתו נמי קנה ליה לענין להיות עליו כשומר שכר כך הוה ס״ד דש״ס וה״נ פריך דלא תימא דס״ל לרבי יצחק דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור לענין אונסים ובשעת הלואתו קני ליה לענין דליהוי עליו שומר שכר להכי פריך אימור דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו מטעם שקונה המשכון לגמרי אבל בשעת הלואתו שיקנהו במקצת מי אמר וכמו שכתבתי למעלה דאין סברא כלל שיקנהו לחצאין. גם מה שהקשה הרמב״ן בספר המלחמות שם על זה וזה לשונו ואמרי׳ נמי התם (בפ׳ האומנים) כאן שמשכנו בשעת הלואתו כאן שמשכנו שלא בשעת הלואתו פי׳ מתני׳ דקתני ש״ש במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו ש״ח והיכא הוי ש״ש הא קני ליה כדר׳ יצחק כו׳ לא ירדתי לסוף דעתו דהא מעיקרא לא אסיק אדעתי׳ דר׳ יצחק ובתר הכי מסיק דפליגי בדר׳ יצחק ומעיקר׳ טעמ׳ אחרינ׳ איכא במילתיה ונרא׳ דטעמא משום דבההוא הנאה דתפיס ליה למשכון אחובי׳ הוי ש״ש וכדאמרינן התם גבי אומן בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה הוי ש״ש ואע״ג דהתוס׳ שם סוף דף פ׳ ד״ה דקא תפיס ליה אאגריה כו׳ והר״ן בתשובה סימן י״ט כתבו דא״א לומר דהמלוה על המשכון הוי ש״ש מהאי טעמא היינו לפי האמת דמתני׳ מיירי בשעת הלואתו ומטעמ׳ שכתבושם דל״ד לאומן דהתם לא איתהני מלוה מידי דאין מרויח במה שהלוה ממה שלא היה מלוה ולא היה לו משכון מה שאין כן שלא בשעת הלואתו דמרויח דכיון שכבר הלוה מרויח עתה במה שלוקח המשכון להיות בטוח בחובו ודמי לאומן ועוד יש לו׳ טעמי אחריני דהוה ס״ד דש״ס דשלא בשעת הלואתו הוי ש״ש בלא הא דרבי יצחק וק״ל: גם מ״ש הרמב״ן שם וז״ל ושמעתין נמי דיקא דקס״ד דר׳ עקיבא כר׳ יצחק וקתני אבד ואבד בשמירת שוכר במשמע ואע״ג דאפשר לך לדחויי בטבעה ספינתו בים דחויה היא ואין שומעין לך עכ״ל לא ירדתי לסוף דעתו דהא בש״ס בפ׳ אלו מציאות (בבא מציעא כ״ט) ובפרק המפקיד (בבא מציעא מ״ג) ובפ׳ הזהב (בבא מציעא נ״ח) מוקים הכי אבדו שטבעה ספינתו בים. ועוד דהכא י״ל דר׳ עקיבא נקט אבדו כלישנ׳ דר״א ברישא ור״א נקט אבדו לרבות׳ דאפי׳ אבדו ישבע ויטול מעותיו דס״ל אפי׳ ש״ש לא הוי. סוף דבר איני רואה שום טענה נכונה בכל דברי הרמב״ן בס׳ המלחמות וכבר בררתי דהעיקר כרש״י דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי אף לאונסין ועוד נלפע״ד דרך אחרת לשיטת רש״י לפי דקשיא לי לפי הדרך שכתבתי אף שהסכימו בו התוס׳ והרא״ש ושאר פוסקי׳ מ״מ קשה מאד לומר דכיון דשלא בשעת הלואתו קני ליה קנין גמור יקנהו אף בשעת הלואתו לענין שמיטה וחמץ גם לשון הש״ס פרק השולח ופ׳ כל שעה דחוק לומר כן גם רבינו שמשון בפי׳ המשנה פ״י דשבועית כתב וז״ל וצריך לדחוק ההיא דגטין דהכי קאמר שאני משכון דקני ליה שלא בשעת הלואתו כדר׳ יצחק והואיל וכן בשעת הלואתו נמי אהני לענין דקרינ׳ ביה של אחיך בידך עכ״ל משמע מדבריו שזה דוחק. גם הרשב״א בחדושיו פ׳ השולח כתב על הרז״ה שכ׳ כדברי התוס׳ וז״ל ודברי רבינו ז״ל מתמיהין דאי משכון לאו נגוש הוא מאי אהני לן מאי דאפשר במשכון אחר דעלמ׳ למיהוי ליה קנוי כדר׳ יצחק ועוד דבחצר משכחת נמי צד דלא משמט כגון שסיים לו השדה כדעת תנא דבריית׳ א״נ בהלוהו על חצרו באתר׳ דלא מסלקי לכ״ע עכ״ל גם הרמב״ן בס׳ המלחמות פרק כל שעה כתב על דברי בעל המאור שפי׳ כן וז״ל אמר הכותב אלו דברי הבאי וכי בשביל שהוא קונה במקום אחר יקנה כאן שלא כדין וא״כ אפי׳ ישראל מעכו ם יקנה הואיל וישראל מישראל קונה עכ״ל ודבריו נראין נכונים בזה: וראיתי בס׳ ראב״ן פ׳ שבועת הדיינים דף קי״ז שהקשה לו חתנו הך דפ׳ כל שעה ותירץ לו דודאי לר׳ יצחק לא קני בשעת הלואתו והא דפסחים ש״ס בעי לאוקמה דתנאי סבירא להו דלא כר׳ יצחק וסבירא להו דאפי׳ בשעת הלואתו קני ליה מיהו אנן קי״ל כר׳ יצחק ודלא כהני תנאי עכ״ד בקצרה ע״ש שהאריך. ולפ״ז נתיישבו ג״כ דברי רש״י ואע״פ שזה דוחק קצת דסתמא דש״ס פ׳ כל שעה משמע דתנאי ס״ל כר׳ יצחק מ״מ ניחא לוה טפי בתירוץ זה מכל מה שתירצו הקדמונים בזה מכח כל הנך קושיות שכתבתי. ואין להקשות לפ״ז דהא בהשולח מוקמינן סתמא דמתני׳ דשביעית כר׳ יצחק והתם נמי בשעת הלואתו היא והיאך יהיה ר׳ יצחק נגד סתמא דמתני׳ דשאני התם וכמו שאכתב לקמן: ועוד נלפע״ד דרך אחרת לדעת רש״י דודאי ר׳ יצחק לא קאמר אלא שלא בשעת הלואתו ול״ק מהך דפ׳ כל שעה דהתם נמי י״ל דמיירי שלא בשעת הלואתו והא דדייקינן בש״ס בהאומנים ובפ׳ שבועות הדייני׳ דלישנא דהלוהו על המשכון משמע בשעת הלואתו לק״מ דודאי לישנא דהלוהו על המשכון לישנא דמשכון משמע שהלוהו מתחלה על המשכון וא״כ משכנו בשעת הלואתו אבל בפסחים לא קאמרינן אלא ישראל שהלוהו לעכו״ם על חמצו והאי לישנא שפיר יש לפרשו שהלוה לו מתחל׳ על חמצו שהיה לעכו״ם בביתו ולא השכינו אצלו רק ששעבד לו חמצו שהיה לו בביתו מדלא קתני ישראל שהלוה לעכו״ם על המשכון של חמץ. וראיה לזה דהא מעיקרא קאמר התם בפ׳ כל שעה לימא כתנאי ישראל שהלוה לעכו״ם על חמצו כו׳ ומשני ותסברא כו׳ אלא הב״ע כגון שהרהינו אצלו וקמפלגי בדר׳ יצחק כו׳ אלמא דמעיקרא הוה ס״ד שלא השכינו אצלו בביתו וא״כ ישראל שהלוה לעכו״ם על חמצו דנקט היינו ששעבד לו חמצו וכן פירש״י התם להדיא דמעיקרא קס״ד דכשלא מסרו לו מיירי אלא שעבדו לו כשאר לוים שאם לא אתן לך עד יום פלוני בא לביתי וגבה מחמץ זה עכ״ל וא׳ כ נהי דמשני כשהרהינו אצלו מ״מ שפיר נוכל לומר דמיירי שהרהינו אצל ולאחר הלואה שהלו׳ לו מתחלה על החמץ שהיה לו בביתו ששעבדו לו ואח״כ הרהינו אצלו. וזהו לפע״ד ברור ותמהני על בעלי התוס׳ ושאר גדולים שהרעישו העולם בזה. הלא הדברים פשוטים ומוכרחים כמו שכתבתי: וגם הך דפ׳ השולח נלפע״ד דרך אחרת לדעת רש״י דאע״ג דהתם תנן המלוה על המשכון אינו משמט ומשמע שהלוהו מתחלה על המשכון מ״מ אתי שפיר דהא ודאי כי דייקינן שפיר מאי טעמא אמרינן בש״ס אימור דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר דנהי ודאי דקושטא הוא דדיוקא דר׳ יצחק דדייק מקרא דולך תהי׳ צדק׳ שלא בשעת הלואתו מיירי מ״מ מה טעם יש לחלק בין שלא בשעת הלואתו לבשעת הלואתו ודוחק לומר דש״ס פריך דילמא גזירת הכתוב הוא בלא טעם ועוד דהא רחמנא לא כת׳ בהדי׳ דקונה אלא אנן מדיוקא דקרא ילפינן הכי אם אינו קונה משכון צדקה מנין וא״כ נימא דס״ל דרחמנא דב״ח קונה משכון אף בשעת הלואתו אלא ודאי הכי קאמרינן אימור דאמר ר׳ יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו שאין לזה לשלם וממשכנו ע״פ ב״ד לפרוע מחובו א״כ קני ליה משכון דהא לית שאר נכסים לאשתלומי מנייהו וא״כ משכון זה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו אבל משכנו בשעת הלואתו ואית ליה שאר נכסי דשעבודיה רמי על כל נכסיה מי אמר שיהא משכון זה קנוי לו (ולפ״ז אף במי שמשכנו בשעת הלואתו וכשבאו לתבוע חובו אין לו לשלם נקנה לו המשכון משעה שאין לו לשלם כיון דאין לו ממה לגבות חובו אלא ממשכון זה ונתברר לבית דין שאין לו ממה לשלם אלא ממשכון זה דלא מסתבר כלל לומר כיון שהמשכון בא מתחלה בידו בשעת הלוא׳ לא יקנה לו עכשיו דלמה יגרע כשהיה בידו עד עתה סוף סוף עתה שנתברר לבית דין שאין לו לשלם הרי כאלו הגבהו הבית דין המשכון לזה והרי נקנה לו לתשלומי חובו ואין להקשות א״כ אמאי לא משני בפרק האומנים ובפרק שבועת הדיינים דפלוגתא דרבי אליעזר ור׳ עקיבא מיירי שמשכנו בשעת הלואתו ואין לו לשלם אח״כ חדא דלישנא דהמלו׳ על המשכון כו׳ לא משמע הכי אלא משמע שהלוהו שיהא למשכון בידו עד שישלם לו ויש לו לשלם ועוד דהא פליגי אי ישבע ויטול מעותיו משמע דיש לו לשלם ועוד דא״כ אמאי קתני במתני׳ דהוי ש״ש באונסין נמי לחייב אלא ודאי מיירי במשכנו בשעת הלואתו ויכול להשתלם חובו עכשיו ממ״א אבל אם א״א לו להשתלם ממ״א ב״ח קונה משכון לגמרי) וא״כ הך דהשולח לק״מ דכיון דאינו יכול לגבות חובו משאר נכסים מחמת השמטה א״כ ודאי גלוי לכל ב״ד שזה לא ישלם לו וה״ל כאלו נתברר בב״ד שאין לו לשלם ומשכון זה קנוי לו. ולא מבעיא להרא״ש פ׳ השולח דכתב דכל שנה שביעית אין ב״ד בודקים לגבית שום חוב וגם המלו׳ בעצמו אין לו ליגיש את הלוה מיד שנכנס השמטה אבל אם יפרע הלוה מעצמו א״צ לומר משמט אני עכ״ל וכתב הב״ח בסי׳ ס״ז סעיף ל״ב שגם הרמב״ם מודה לו בחוב שלפני שביעית שאינה נגבה ע״פ ב״ד מיד שנכנס שביעית א״כ פשיטא אתי שפיר דהמלוה על המשכון אינו משמט מדר׳ יצחק דכיון דמיד שנכנס שביעית לא היה יכול לגבות חובו ע״פ ב״ד וא״כ המשכון נקנה לו מיד שנכנס שביעית מדר׳ יצחק דהיכא דאין לו ממה לגבות חובו קונה המשכון וליכא למימר דהאיך יקנה המשכון כיון שאינו רשאי לגבות חובו דהא פשיטא דכיון שאם הי׳ משלם לו מדעתו לא היה צ״ל משמט אני א״כ הוא גובה מעצמו מהמשכון והוה כאלו משלם לו ואפשר לתשובת רמב״ן סי׳ צ״ח ובתשובת רשב״א שהביא ב״י סי׳ ס״ז שכתבו דגובה חובו כל שביעית אין ר״ל אלא אם משלם לו מעצמו גובה חובו אבל מ״מ אין ב״ד נזקקין לו וכוונתם לומר דכיון דיכול לגבות חובו כותבים פרוזבל ואף לדעת הב״י דגובה חובו לעולם כל שנה שביעית ואפילו ע״י ב״ד וכן נראה לכאורה עיקר מ״מ ניחא דב״ח קונה המשכון דכיון דבסוף שנה שביעית לא יוכל לגבות חובו א״כ כך הוא גזירת הכתוב כל זמן שזה לא יוכל לגבות חובו יהא המשכון שבידו כאלו מכרו לו עתה וקבל מעותיו כבר ודו״ק. ובזה נדחה נמי מה שהביא הרמב״ן בס׳ המלחמות בפ׳ שבועת הדיינים ראיה דר׳ יצחק לא קאמר דקני ליה לאונסין וז״ל ויש ראייה לדבריהם ממה שאמרו בפ׳ ד׳ וה׳ כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש״ש לנזקיו והתם משכנו שלא בשעת הלואתו הוה וקאמר דש״ש הוי לא מחייב באונסין ולא תימא דהתם מילתא בעלמא קאמר משום דבהכי סגי ליה לחיובי ניזק בנזקין ומאי דצריך ליה קאמר דבשמירת ש״ש מתחייב בנזקין דאי הכי לימא ש״ח אי נמי שומר סתם דכל ד׳ שומרין נכנסין תחת הבעלים לניזקין ועוד דהא במילתי׳ דר׳ יצחק ליכא פלוגתא והלכה פסוקה היא ואפילו בתנאי לא בעי לאוקמה הש״ס וכיון שכן אמאי אמר רבא ש״ש ולא אמר סתם כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונתחייב בנזקיו שלא להוציא דבר שקר מפיו אלא ש״מ ש״ש הוי עכ״ל ולפע״ד אין זה ראיה דכיון דמיירי התם בשור תם א״כ לא נתחייב לו זה עד שעת העמדה בדין דקי״ל פלגא נזקא קנסא וקנס אין אדם זוכה בו עד שעת העמדה בדין וא״כ לא נתברר עדיין לב״ד שזה חייב לו והיאך נאמר שיהא כאלו הגבהו הב״ד המשכון לזה וכאלו מכרו לו בחובו שהרי אינו חייב לו ממון רק קנס יתחייב לו וגם זה דוקא אם יפסקו לו הב״ד קנס ואפי׳ למ״ד פלגא נזקא ממונא נמי ניחא דכיון דעדיין לא נתברר על פי בית דין מה שנתחייב לו לא קני ליה אלא דמ״מ ש״ש הוי בההיא הנאה דתפיס ליה שור אנזקיה וכן פירש״י התם דבההיא הנאה דמשתלמי נזקייהו מהשני ולא אעריקו ליה בעלים לאגמא הוי עליה ש״ש. ועוד דהתם מוקי לה כר׳ ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו וכגון שתפסו ניזק כו׳ וא״כ יכול המזיק לסלקו בזוזי וכדאיתא להדי׳ בס״פ המניח (דף ל״ג ע״ב) דלר׳ ישמעאל דאמר ב״ח הוא יכול לסלקו בזוזי ואם הקדישו ניזק אינו קדוש ואם מכרו אינו מכור וא״כ לא קני ליה וא״כ מוכרח לומר דנעשה שומר שכר משא״כ במשכנו שלא בשעת הלואתו דקני ליה קנין גמור ויכול לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכמו שנתבאר וא״כ פשיטא דחייב בו באונסין וזה ברור: עוד כ׳ הרמב״ן שם בתחלת דבריו וז״ל דאע״ג דקני ליה כדרבי יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבה יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו לו ועוד שאינו משתמש בו (וכ״כ בחדושי הר״ן סוף פ׳ שבועת הדיינים דאינו חייב באונסי׳ כיון שאין יכול להשתמש בו) ומעותיו של זה בטלות אצלו ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וזה לוה משתמש בו ומלוה שנשתמש בו מעלה שכר ללוה ואע״פ שקנה אותו למקצת דברים שאינם נעשים מטלטלים אצל בניו כיון שאין כל ההנאה שלו אינו נעשה עליו (אלא) ש״ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא ש״ש דתנן כל האומני׳ שומרי שכר עכ״ל לפע״ד אין מכל זה ראיי׳ חדא דמאן לימא לן שאין המלוה יכול להשתמש בו בשעה שהוא בידו כגון כשמחזיר המחריש׳ ביום והכר בלילה וחוזר ולוקח ממנו המחרישה בלילה והכר ביום יכול המלוה להשתמש בו בשע׳ שהוא אצלו כיון שהוא שלו לפרעון חובו אלא דרחמנא חייביה להדורי ליה משום צדקה והלכך צריך להחזיר לו המחריש׳ ביום והכר בלילה משום חיותו ומצוה דצדקה הוא דרמי׳ עליה אבל כשהוא בידו יכול להשתמש בו כל כל זמן שהוא ירצה אלא דלאו אורחא להשתמש במחרישה בלילה ובכר ביום ולהכי כי אמרי׳ בפרק המקבל וכי מאחר שמחזירים למה ממשכנין ומשני שלא תהא שביעית משמטתו ושלא יעשה מטלטלין אצל בניו ולא קאמר שיהא רשאי להשתמש בו משום דמסתמא אין משתמשים בו אלא כפי תשמישו הראוי א״נ אפי׳ תימא דאינו רשאי להשתמש בו מ״מ חייב באונסין כיון דב״ח קונה משכון והרי הוא שלו לגמרי והא דאינו רשאי להשתמש בו היינו משום דכיון דרחמנא חייביה לעשות צדקה ולהחזירו בשעת תשמישו אם כן כשזה ישתמש בו יפחות מהצדקה המוטלת עליו שיתקלקלו ולא יכול העני להשתמש בו זמן שהיה משתמש בו מקודם אבל מ״מ גוף המשכון הוא שלו לגמרי ומ״ש והם אמרו אומן קונה בשבח כלי ומקדשין בו את האשה ואינו אלא שומר שכר דתנן כל האומני׳ שומרי שכר כו׳. לפע״ד נמי לאו ראיה הוא דודאי למ״ד אומן קונה בשבח כלי קני ליה לגמרי דאי לא לא מצי לקדש בו האשה והא דתנן כל האומנים שומרי שכר מיירי בדליכא שבחא כגון דאגירא לביטשא ביטשא או בשליחא דאגרתא כדמוקי בכה״ג בפ׳ הגוזל קמא ובפ׳ המקבל ע״ש ואדרבה מכאן ראיה דאינו יכול לקדש האשה אלא כשקנה ליה לגמרי דאם לא כן מאי פליגי אי אומן קונה בשבח כלי או לא הא מ״מ שומר שכר הוי וכדתנן בהאומנים וכל שהוא שומר שכר יכול לקדש האשה אלא ודאי נהי דהוי ש״ש מ״מ כיון דאין לו קנין בגופו של כלי אינו יכול לקדש האשה מכל זה נתבאר בהכרח שהעיקר כרש״י דשלא בשעת הלואתו קני אותו לגמרי אף לענין אונסין ואם כן היה נראה להורות כן בפשיטות אך שרבו הפוסקים מאוד הסוברים דלא קנה אותו לאונסין וכמ״ש לקמן סעיף קטן י״ז. אבל זה נ״ל ברור: דאם עדיין לא שלם הלוה מצי למימר קים לי כרש״י וכן אם חזר ותפס אחר ששילם אפי׳ בעדים דבפלוגת׳ דרבוות׳ מהני תפיס׳ בעדים ובפרט שמצאתי וראיתי הרבה גדולים סוברים כרש״י הלא המה הראב״ד בהשגות ר״פ י׳ מה׳ שכירות חולק על הרמב״ם ורי״ף וכן בבעה״ת שער מ״ט סוף חלק ד׳ כתב שר׳ אפרים חולק על הרי״ף וגם הרז״ה בס׳ המאור פרק שבועת הדיינים ושאר מקומות חולק על הרי״ף וס״ל דקונה אותו אף לאונסים וכן מצאתי בבעל העיטור דף ס״ח ע״ג שהכריע כרש״י ע״ש שהאריך וכן דעת ראב״ן להדי׳ בפ׳ האומנים ובפ׳ שבועת הדיינים וכן דעת התוס׳ רי״ד פרק קמא דקדושין וגם מדברי ה״ר ברוך שבהגהת מרדכי סוף בבא מציע׳ מוכח להדי׳ דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע״פ בית דין קונה אותו קנין גמור אף לאונסין ע״ש גם הר״ן סוף פרק שבועת הדיינים כתב שהיא מחלוקת ישנה גם בפרק כל הנשבעי׳ גבי סוגי׳ דשכיר נשבע ונוטל כ׳ הר״ן וז״ל ואלו מנו׳ על המשכון קני לי׳ קנין גמור ואפי׳ להתחייב באונסין לדעת רש״י ז״ל כו׳ ע״כ גם בתשובותיו סי׳ י״ט כ׳ שגדולים חולקים על הרי״ף ולא הכריע. וגם המגדל עוז כתב שהיא מחלוקת ישנה בין הראשונים. גם בפסקי תוס׳ פ׳ האומנים אחר שכתב שם שב״ח אינו קונה משכון לאונסים נכתב שם רש״י חולק וכן האגוד׳ אע״ג דבפ׳ האומנים ופ׳ הדיינים כתב רק פי׳ ר״י דאינו חייב באונסים מ״מ בפ׳ כל שעה הביא ג״כ דעת הי״מ דחייב באונסים וכן ר׳ ירוחם סוף נתיב י׳ הביא ב׳ הסברות (ובהגה׳ מיי׳ רפ״י מה׳ שכירות כתב דר״ת ס״ל דאינו חייב באונסים כמ״ש בתשו׳ מיי׳ בסי׳ כ״ג ותמי׳ לי דהא ר״ת בתשו׳ שם סי׳ כ״ג איירי בשעת הלואתו והובא תשובה זו בתשובת מהר״ם דפוס פראג סי׳ קפ״ה ע״ש) (שוב מצאתי בתשו׳ מהר״ר יעקב לבית לוי סי׳ כ״ח דף קנ״ב מוכח שם מדבריו בפשיטות דמצי למימר בכה״ג קים לי כרש״י והראב״ד ע״ש ומכל שכן לפי מה שכתבתי שכי דעת הרבה גדולים ושכן נראה עיקר): ועוד נלפע״ד דאף שגדולי הפוסקים הבינו מדעת הרי״ף דאינו קונה אותו אלא לענין דהוי ש״ש מ״מ לפע״ד אין זה מוכרח בדעתו וכיון שכבר בררתי דהעיקר בש״ס דקונה אותו לאונסים א״כ יותר נראה דגם דעת הרי״ף כן וראייה לזה דאי לא ס״ל הכי לאיזה צורך הביא בס״פ שבועת הדיינים הך דר׳ יצחק וכל הך שקלא וטריא דשקלי וטרו בש״ס עלה ותסבר׳ אימור דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר כו׳ כיון דאיהו פסק כר״י דהוי ש״ש משים פרוטה דעני א״כ נהי דליתי׳ לדר׳ יצחק ס״ס הוי ש״ש משום פרוטה דרב יוסף ודוחק לומר דס״ל דפרוטה דרב יוסף לא שייך אלא במשכנו בשעת הלואתו משום שבשעה שלוקח המשכון היה פטור מעני דהא מדבריו שכ׳ בפ׳ האומנים וז״ל ל״ש משכנו בשעת הלואתו ול״ש משכנו שלא בשעת הלואתו בכולהי ש״ש הוי מ״ט מצו׳ קעביד דבההיא הנאה דלא בעי למיתב ריפת׳ לעני׳ משום דמצו׳ קעסיק דקי״ל העוסק במצוה פטור מן המצו׳ הוה עלי׳ ש״ש עכ״ל הרי להדי׳ דס״ל דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש״ש מטעם פרוטה דרב יוסף וכדמשמע מדברי שאר כל הפוסקי׳ והיינו טעמ׳ דעוסק במצוה לשוטח׳ ולנערה וכה״ג וכמ״ש התוס׳ פ׳ שבועת הדייני׳ והרא״ש בתשו׳ והטור בס״ס זה ועוד קשה לפי מה שפירש הרמב״ן בספר המלחמות ס״פ שבועת הדייני׳ דעת הרי״ף דס״ל דר׳ יצחק אמר למילתי׳ אף בשעת הלואתו א״כ היאך הביא האי ותסברא אימור דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי אמר אלא נלפע״ד דס״ל להרי״ף דר׳ יצחק אמר למלתי׳ דוקא שלא בשעת הלואתו דקנה אותו קנין גמור אף לאונסי׳ אבל בשעת הלואתו לא הוי אלא ש״ש משום פרוט׳ דרב יוסף מיהו משום פרוט׳ דרב יוסף הוי נמי ש״ש אף שלא בשעת הלואתו משום דעוסק במצוה לשוטח׳ ולנער׳ וכה״ג ולא כתב דל״ש משכנו בשעת הלואתו ול״ש שלא בשעת הלואתו הוי ש״ש אלא לאורויי דאף שלא בשעת הלואתו הוי ש״ש ונ״מ דאי לא הוי ש״ש נהי דהוי קני לי׳ לאונסין היינו מה ששוה כנגד חובו מטעם דב״ח קונה משכון מטעמ׳ דפרישית דכיון שאין לו לשלם אלא ממשכון זה שעבודי׳ רמי על משכון זה ור״ל כאלו מכר לו מה שכנגד חובו אבל מה ששוה יותר מחובו לא מחייב עלי׳ באונסי׳ דפשיט׳ הוא דב״ח אינו קונה משכון יותר ממה שמגיע לו וא״כ כיון דאינו קונה אלא כנגד חובו אי לא הוי אלא ש״ח לא הוי חייב בגנבה ואביד׳ על המותר לכך אשמועינן הרי״ו דהוי ש״ש ופשיט׳ דכיון דהוי ש״ש מחייב בכולו והיינו דמסיים הרי״ף ואם הי׳ המשכון יתר על החוב משלם המלוה ללוה היתר על החוב כו׳ והיינו דכתב הרי״ף ואם אבד באונסים ש״ש פטור גם המלו׳ על המשכון פטור וגובה חובו מן הלוה כו׳ ולא כתב בקצרה גם הוא פטור וגובה חובו כו׳ דלישתמע מיני׳ בין משכנו בשעת הלואתו בין שלא בשעת הלואתו שהזכיר שם מקודם אלא דייק וקאמר גם המלו׳ על המשכון פטור דהיינו שהלוהו מתחל׳ על המשכון דוקא פטור. כן נראה לפי עניות דעתי בדעת הרי״ף והאמת יורה דרכו ואפשר כל הפוסקים מודים לדינא למה שכתבתי דמשכנו שלא בשעת הלואתו ע״פ ב״ד מחמת שאין לו לשלם קונה אותו אף לאונסים ומ״ש דל״ש משכנו בשעת הלואתו ול״ש משכנו שלא בשעת הלואתו כו׳ מיירי ביש לו לשלם אלא דפשט דבריהם משמע דאין לחלק בכך מדסתמו הדברים ולא חילקו. ועוד מדלא הביאו מילת׳ דר׳ יצחק משמע דבמה שאמרו שלא בשעת הלואתו נכלל בדבריהם הך דר׳ יצחק ור׳ יצחק מיירי להדי׳ באין לו לשלם דהא יליף לה מקרא דולך תהי׳ צדקה א״כ משמע דס״ל דגם בדר׳ יצחק לא הוי אלא שומר שכר. ומ״מ לענין דינא העיקר כמו שכתבתי: מיהו נלפע״ד דכל זה במשכנו שלא בשעת הלואתו ברשות ע״פ ב״ד או מדעת הלי׳ דבהכי מיירי קרא דולך תהי׳ צדקה וכן פירש״י להדי׳ בפ׳ האומני׳ ובכ׳ הדיינים משכנו שלא בשעת הלואתו ע״פ שליח ב״ד אבל משכנו שלא ברשות חייב באונסים לכ״ע ולא מטעם דב״ח קונה משכון אלא מטעם דכיון דמשכנו שלא ברשות חשיב גזלן וכדמוכח בש״ס ופוסקים פ׳ כל הנשבעין וכמו שיתבאר לק׳ סי׳ צ׳ דמה״ט שכנגדו נשבע ונוטל אם כן הרי הוא באחריותו. ולפי זה אפילו מה שהמשכון שוה יותר מחובו חייב עליו באונסין ובזה נראה לפי עניות דעתי לתרץ מה שהקש׳ הבעל העיטור שם על הפוסקים דלעיל דפטרי מאונסין מדאמרינן במכות (פ׳ אלו הן הלוקין דף ט״ז סוף ע״א) והרי משכון דרחמנ׳ אמר ולא תבוא אל ביתו לעבוט עבוטו השב תשיב לו ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו ומשני דהתם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ואם איתא דפטור מאונסין משכחת לה קיימו ולא קיימו נשרפה מאליה עכ״ד וגם הרמב״ן בספר המלחמות ס״פ שבועת הדיינים כתב ואי תיקשי לך מההיא דמכות כו׳ ותירץ בדוחק דהתם מבטלו ולא בטלו פריך כו׳ ע״ש. ולפי עניו׳ דעתי נרא׳ דהתם כיון שמשכנו שלא ברשות כ״ע מודו דחייב באונסין וכמו שכתבתי. וראיה ברור׳ לזה מדברי הרמב״ם והרב המגיד שהרמב״ם כתב בפ״ג מה׳ מלוה וז״ל עבר ב״ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעש׳ שנא׳ השב תשיב לו ואם לא קיים עשה שבו כגון שאבד המשכון או שנשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין עכ״ל ואע״פ שהראב״ד השיגו שם וז״ל שביש הוא זה מפני שנתחייב באונסין עכ״ל ורוצ׳ לומר כיון דחייב באונסין א״כ אינו לוקה וכדקאמר בש״ס דלעיל דכיון דחייב בתשלומים אינו לוק׳ ומשלם מ״מ דגם להרמב״ם חייב באונסין וכן כתב הרב המגיד שם להדי׳ וז״ל ואף דעת רבינו שחייב באונסין וכמו שכתב ומחשב דמי המשכון לבעליו עד כאן לשונו וכן כתב עוד הרב המגיד שם בפשיטות שחייב באונסין ע״ש והרי הרמב״ם והרב המגיד סבירא להו בפ״י משכירות דאפי׳ משכנו שלא בשעת הלואתו פטור מאונסין אלא ודאי כיון שמשכנו שלא ברשות שאני וכן נרא׳ לפי עניות דעתי עיקר ודלא כנרא׳ מדברי הרמב״ן בס׳ המלחמות שם שאפי׳ משכנו שלא ברשות פטור מאונסין ולכך הוצרך לדחוק דלא פריך אלא מבטלו ולא בטלו כו׳ אלא כדפרישי׳.

(י) הרי זה שומר שכר – מטעם דהמלוה על המשכון מצוה קעביד ואלו מתרמי ליה עני בההיא שעתא לא הוה בעי למיתב ליה פרוט׳ משום דהעוסק במצוה פטור מן המצו׳ ומשום ההיא פרוטה נעש׳ ש״ש כל זמן היותו אצלו עד שיחזירנו לבעליו אפי׳ אחר שפרעו כן מוכח בתשו׳ הרשב״א שהביא ב״י ריש סי׳ זה וכן מוכח בתשו׳ הרא״ש וטור ומחבר לקמן סעיף מ״ג ע״ש. ובתשו׳ מהרשד״ם סוף סי׳ צ״ח הקש׳ על הרשב״א מהא דתנן בפ׳ האומנין (ונתבאר לקמן ר״ס ש״ו) טול את שלך והבא מעות ש״ח הרי עינינו רואות שאין לחייבו משום ש״ש אלא כשכוונתו לתפוס המשכון הא לאו הכי לא הוי אלא שומר חנם וא״כ ק״ו כשפרעי עכ״ל ולא קשה מידי דדוקא התם באומנין דלא הוי ש״ש אלא מטעמא. דתפיס ליה אאגרא וא״כ כשאין כונתו לתפוס המשכון לא הוי אלא שומר חנם אבל הכא דהוי ש״ש מטעם דהוי ליה כאלו קבל פרוטה בתחל׳ השמיר׳ משום פרוטה דרב יוסף א״כ פשיטא דהוי ש״ש לעולם וק״ל.

(יא) ש״ש כו׳ – בש״ס פרק האומנין ובפרק שבועת הדיינים מסקינן דאפי׳ במלוה צריך למשכון מצוה קעביד והוה ש״ש לרב יוסף וכן נראה מדברי הרי״ף וכן כתב בעל המאור וכן נראה דעת הפוסקים והט״ו שלא חילקו ופירש״י דהיינו שהמלו׳ צריך להשתמש ולפחות מן החוב בנכייתא וכן פירשו התוס׳ וכן פירשו הנ״י וראב״ן פ׳ האומנין ופסקו כן ואין להקשות דא״כ למאן דלא ס״ל כרב יוסף ולא הוי אלא ש״ח וכדאית׳ בש״ס התם ואמאי הא מ״מ שוכר הוי שהרי ישתמש במשכון בנכיית׳ וכמ״ש לקמן ס״ד ס״ק ל׳ בשם תשובת הרשב״א דבהלוהו על המשכון ונתן לו רשות להשתמש בו בנכיית׳ הוי שוכר י״ל דלא הוי שוכר אלא כשעושה עמו בפי׳ להשתמש בו אבל כשיכול להשתמש בו מעצמו בנכייתא לא הוי שוכר כל זמן שלא נשתמש בו (ובזה מתורץ מה שהקשה בס׳ תורת חיים פ׳ האומני׳ אפירש״י גם שאר קושיות שם אינם כלום למעיין שם).

(יב) וי״א כו׳ – והב״ח חולק דליכ׳ למ״ד הכי להגאונים ולפע״ד גם הר״ב לא כוון לדעת הגאונים אלא לסברת ר״י שבטור ופוסקים שפסקו כשמואל ודלא כהסמ״ע ס״ק י׳ וט״ו בדעת מור״ם וטור דלהסמ״ע קשה דלא ה״ל להטור להביא מחלוק׳ הגאונים ור״י בדשמואל כיון דלענין דינא לא פליגי אלא נראה דס״ל להטור דלהגאונים אפי׳ אם פי׳ המלו׳ ואמר אע״פ שאינו שוה כדי החוב קבלתיו הוי כסתם והיינו דעת ר״ח דגריס שמואל בדפירש ופסק דלא כשמואל מיהו היכא דאמר בפי׳ שאם יאבד יפסיד כל החוב משמע בתוס׳ דאבד הכל גם להגאונים וכ״כ ב״י והב״ח כתב דאפי׳ בכה״ג אפשר דהוי אסמכת׳ להגאונים ע״ש וכן מוכח להדיא בהגה׳ אשר״י ס״פ האומנין בשם רבינו חננאל וכן משמע בתוס׳ פ׳ האומנין ע״ש ודו״ק. ולענין דינא נראה דבכל גווני הוי ספיקא דדינ׳ והמע״ה וכ״פ הב״ח הלכ׳ למעשה ע״ש.

(יג) אבד המשכון אבד הכל – וכן אם הלוהו על שני קתות אלף זוז או על קתא ומשכון אחר אלף זוז ואבד הקתא או המשכון הפסיד חצי החוב אבד השני הפסיד חצי החוב האחר עכ״ל טור ועיין בתוס׳.

(יד) ואם נאנס כו׳ – וישלם לו בעל המשכון את חובו כו׳. כתב הסמ״ע וז״ל היינו דוקא אם אין הלוה מכחישו בברי ומטעם שכתב הט״ו בסעיף י״ד אדין זה וז״ל שהרי אין הלוה יודע כיצד נאבד וה״ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתי לך משמע משם דאם הלוה טוען ברי לי שהמשכון בידך או מכרתו וקבלת דמיו אין המלו׳ נאמן בשבועתו שנאנס מידו להוציא מיד הלוה הטוען ברי נגדו וכ״כ הטור והמחבר בהדיא בסי׳ זה סכ״ט דכשטוען הלו׳ ברי לי שאתה מכרתו וקבלת דמיו דנשבע הלוה היסת ונפטר אלא שצ״ע שכתב שם הטור הטעם וז״ל נשבע הלוה היסת ונפטר במגו שאין לך בידי כלום או פרעתיך עכ״ל דמשמע הא במקום שאין לו מגו כגון שהלו׳ בעדים והעדים יודעים שלא פרעוהו המלו׳ נאמן וצריכים לדחוק ולו׳ דהטעם דמיגו לא כ׳ אלא דפטור הלו׳ בהיסת וס״ל דבמקום שאין לו מגו אף דאין המלו׳ נאמן לישבע ולהוצי׳ מיד הלו׳ מ״מ הלו׳ הי׳ צריך לישבע שבועה חמור׳ נגד טענת המלו׳ כיון שיש עדים שהלו׳ לו ושלא פרע לו עדיין והתור׳ האמינו בעלמ׳ אפי׳ להוציא ומשום דבזה הלוה טוען ברי עכ״פ פטור הוא מהמלו׳ בשבועתו מ״ה קיצר המחבר שם בסכ״ט ולא כתב דפטור משום מגו עכ״ל ואין דבריו נלפע״ד אלא נלפע״ד דכיון דלית לי׳ ללוה מגו נשבע המלו׳ ונוטל וכן משמע להדיא בבעה״ת שער מ״ט סוף חלק ב׳ שמשם מקור דין זה דבליכ׳ מגו נשבע המלו׳ וגובה חובו ע״ש וכן משמע בבית חדש סעיף כ״ג. ונראה דהט״ו בסעיף י״ד מיירי בדאית לי׳ מגו ודוק. ועמ״ש לקמן סעיף כ״ט ס״ק קכ״ד.

(טו) וישלם לו בעל המשכון כו׳ – כתב מהרי״ק שורש פ׳ שאפי׳ החזיר הש״ח ללוה אחר שנתן המשכון בידו מ״מ כשנאנס המשכון חייב הוא לפרוע החוב.

(טז) וי״א כו׳ – לא הוי אלא ש״ח כו׳. ומבואר בטור דאפי׳ הלוהו פירות לא הוי אלא ש״ח לסברת י״א אלו וכן הוא בהרא״ש ס״פ שבועת הדיינים ולכאורה קשה מנ״ל הא דהא י״ל דע״כ לא פליג ר״י ארש״י אלא דפסק כרבה ולא כרב יוסף דמשום מצוה לא הוי ש״ש אבל בהלוהו פירות דס״ל לר׳ יודא במתני׳ דהוי ש״ש מטעם דרכן להתרקב ונהנה במה שהלוה והוה ש״ש וכדאית׳ בש״ס גבי והא מדקתני סיפ׳ ר׳ יודא אומר הלוהו מעות ש״ח הלוהו פירות ש״ש מכלל דלת״ק לא שנא כו׳ ונראה דס״ל להרא״ש וטור כיון דלפי׳ ר״י ע״כ טעמא דת״ק דהוי ש״ש דוקא כנגד מעותיו מטעם דהוי כאלו פירש שאם יאבד המשכון. יפסיד מעותיו וא״כ במה ששוה המשכון יותר פטור וא״כ ה״ל לת״ק לפלוגי בין מעות לפירות ולאשמועינן דבפירות הוי ש״ש על כולו אלא ודאי ת״ק לא ס״ל הך סברא דר׳ יודא כלל וא״כ אין חילוק בין מעות לפירות וכן נראה דעת שאר אחרונים והר״ב שלא חילקו בזה.

(יז) לא הוי אלא ש״ח כו׳ – שאם דמי המשכון יתירי׳ על החוב בו׳ מדלא חילק משמע דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו אין המלו׳ נותן ללוה היתרון וכ״כ במרדכי ס״פ שבועת הדיינים להדי׳ בשם תשובת מהר״ם לדעת ר״י והוא בתשו׳ מיימוני׳ סי׳ נ״ו ע״ש אבל לפעד״נ דבמשכנו שלא בשעת הלואתו מודה ר״י דנהי דפסק כרבה היינו דלא כרב יוסף דלא חשיב ש״ש משום פרוט׳ דעני אבל ר׳ יצחק ע״כ ס״ל דהוי ש״ש בלא פרוט׳ דרב יוסף וכדמוכח בש״ס ותוס׳ וכל הפוסקים להדי׳. ולדברי מהר״מ צ״ל דמאי דאמרי׳ בש״ס דכ״ע אית להו דר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו היינו כי ליתא לדשמואל וכדאית׳ בתוס׳ א״כ לרבה דהוי שומר חנם בשעת הלואתו אף כנגד מעותיו לא הפסיד אבל כי אית׳ לדשמואל אין חילוק בין שעת הלואתו או לא דהא גם בשעת הלואתו הפסיד כנגד מעותיו מטעמ׳ דשמואל כדאית׳ בתוס׳ והרא״ש ושאר פוסקים (ובזה מתורץ קושיות הב״י על הטור ע״ש ודו״ק) וזה דחוק ופשט דברי התוס׳ משמע דאף לר״י שלא בשעת הלואתו הוי ש״ש לגמרי בההיא הנאה דיכול לקדש בו האשה כיון דב״ח קונה משכון משא״כ בשעת הלואתו דלא קני לי׳ ושומר שכר נמי לא הוי מחמת שום הנאה אלא דהוי כש״ש מטעמ׳ דשמואל ובזה נדחו כל הוכחותיו של תשו׳ מהר״מ שם ע״ש וא״כ שלא בשעת הלואתו המלו׳ נותן ללוה היתרון. וכן כתוב בשערי׳ דרב אלפס שער ט׳ דבשעת הלואתו הוי ש״ח ושלא בשעת הלואתו הוי ש״ש והמלו׳ צריך לשלם היתרון ע״ש הרי דס״ל כר״י ואפ״ה פסק דשלא בשעת הלואתו הוי ש״ש וצריך לשלם היתרון. ונראה ראף למה שכתבתי לעיל ס״ק ט׳ דהא דאמר ר׳ יצחק שלא בשעת הלואתו קונה משכון היינו לענין אונסי׳ דמה שכנגד חובו הוי כאלו מכור לו א״כ ליכא לאוכוחי מר׳ יצחק דהוי ש״ש אף להיתרון דהא לא אמר ר׳ יצחק דהוי ש״ש מ״מ נרא׳ [מבחוץ] דהוי ש״ש ג״כ להיתרון מטעם דכיון דמשכנו שלא בשעת הלואתו מחמת שאין לו לשלם א״כ אין לך הנאה גדולה מזו ובההיא הנא׳ דתפיס לי׳ אזוזי חשיב ש״ש וראי׳ לזה דהא בריש פ׳ שור שנגח ד׳ וה׳ אמרי׳ דאף לר׳ ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו הוי ש״ש כשתפסו לשור תם לגבות ממנו ומשמע התם דטעמ׳ הוא משום דבההיא הנא׳ דתפיס לי׳ לשור אנזקי׳ ולא אעריקו לי׳ בעלים לאגמ׳ ולא הי׳ יכול להשתלם ממנו הוי שומר שכר וכן פי׳ רש״י התם להדי׳ ופירושו מוכרח דליכא למימר התם טעמא כיון דיכול לקדש בו האשה דהא פשיטא כיון דלר׳ ישמעאל אם הקדישו אינו מוקדש כדמוכח בש״ס התם אינו יכול לקדש בו האשה כדמוכח בפ׳ האיש מקדש (קידושין נ״ב) גבי הא דפריך התם והא אמר ר׳ יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים כו׳ דהיכא דאינו יכול להקדיש א״י לקדש בו אלא ודאי אף על פי שא״י לקדש בו הוי שומר שכר מטעם דתפיס לי׳ אנזקי׳ וא״כ ה״ה הכא וגדול׳ מזה נרא׳ למה שכתבו הפוסקים דלר׳ עקיבא דקיימא לן כותיה אפילו בשור המועד הוי עליה שומר שכר והבאתי דבריהם לקמן ס״ס ת״א אם כן הכא במשכנו שלא בשעת הלואתו אפילו יש לו לשלם ממקום אחר הוי עליהם שומר שכר מההי׳ טעמ׳ דתפיס לי׳ אחובי׳ וכן כתב הבעל המאור ריש פ׳ שור שנגח ד׳ וה׳ והנימוקי יוסף שם וז״ל שמעינן לר׳ עקיבא לענין מועד כן שאם תפסו ניזק לגבות ממנו וכן בעל חוב שתפס שורו של לוה לגבות ממנו נעשה עליו שומר שכר וחייב בנזקיו עכ״ל ומשמע התם להדיא דהוי ש״ש על כולו אפילו במה שיתר על נזקיו או חובו ע״ש ואף שמדברי הרא״ש פ״ק דקדושין מוכח דאף במשכנו שלא בשעת הלואתו לא הוי שומר שכר מהאי טעמ׳ דתפיס לי׳ אזוזי מ״מ אין דבריו מוכרחים ואפשר דגם התוספו׳ מודים דהוי ש״ש מהאי טעמא ובפרק האומנין שכתבו דדוק׳ גבי אומן הוי שומר שכר מטעמ׳ דתפיס ליה אזוזי׳ ולא במלוה היינו במשכנו בשעת הלואתו והא דלא פירשו דטעם דר׳ יצחק הוא כן היינו משום דסביר׳ להו דכיון דאמר ר׳ יצחק בעל חוב קונה משכון משמע שקונה אותו לשום דבר שיכול לעשות בו כמו בשלו וע״כ הוכרחו לומר דקונה אותו לקדש האשה ולעשו׳ קנין עבדים או קרקעות אבל אין הכי נמי דמודים (מבחוץ) דהוי שומר שכר מטעם ההיא הנאה דתפיס ליה אחוביה אחר ההלואה. ולא היה מלאני לבי לחלוק על דברי מהר״מ אך כיון דבלאו הכי הרבה פוסקים סבירא להו בהדי׳ דהוי שומר שכר לגמרי אפי׳ ביתרון הלא המה הבעל הלכות גדולות ושערי רב אלפס והרי״ף והרמב״ם וה׳ המגיד והר״ן והנימוקי יוסף ובעל המאור וראב״ן ובעה״ת שער מ״ט ח״ד ושאר פוסקים וכן פסק המחבר וכן פסקו שאר אחרונים והבאתים לקמן ס״ק כ״ב ואינו מבואר בדברי ר״י שבתוס׳ שחולק על זה דנהי דסבירא ליה כרבה שומר אבדה כש״ח מ״מ י״ל דמודה שלא בשעת הלואתו מהנך טעמי אחריני דאמרן וראייה לזה שהרי גם בשערי רב אלפס פסק דבשע׳ הלואתו הוי שומר חנם ואפי׳ הכי פסק דשלא בשע׳ הלואתו הוי ש״ש א״כ מהר״ם שכ׳ כן לדעת ר״י יחיד הוא ולית הלכתא כותיה. ואפשר שזה דעת הרב בהג״ה שכתב וי״א דמלוה על המשכון לא הוי אלא ש״ח ולא כתב בקיצור וי״א דלא הוי אלא שומר חנם אלא ר״ל דבמלוה על המשכון דוקא פליגי אבל במשכנו שלא בשעת הלואתו מודה להמחבר דהוי שומר שכר וא״כ גם ביתרון חייב המלוה. וכן עיקר.

(יח) אלא ש״ח כו׳ – ומשמע בפוסקים דאין חילוק בין הלוהו בשטר או שלא בשטר ולאפוקי מהלכות גדולות. וכן משמע בטור והמחבר והרב שלא חילקו: כתב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי׳ ב׳ ובמרדכי ס״פ שבועת הדיינים וז״ל תשובת רש״י מצאתי ראובן משכן חפץ לשמעון ושמעון משכנו ללוי וכן אמר לו שמעון ללוי שקבל אותו משכון מראובן על אותו זמן ואם יעבור הזמן שוב לא יפדנו והלך לוי ונתנו במתנה ליודא ועכשיו בא ראובן ותובע משכונו משמעון כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא ויחזירו ליודא שיעור הלואה שהלוה לוי לשמעון דכל זכות שיש לו בו נתן לו ללוי ואין יכול יודא לומר לראובן ושמעון לאו בעלי דברים דידי אתון דאמר רב יודא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא א׳ ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה כו׳ והא דאמר ר׳ יצחק ב״ח קונה משכון היינו במשכנו שלא בשעת הלואתו ומה שטוען שמעון שמשכון זה נתן לזמן לאו טענה היא דכל כי האי אסמכת׳ היא ולא קניא אי לא תפס וקנו מיניה בב״ד חשוב כדאמר בנדרי׳ הלכך אם טוען יודא שאין המשכון בידו ישבע שאין ברשותו כדאמרי׳ בפרק המפקיד ועוד ישבע כמה היה שוה ואף על גב דקי״ל כרב אשי דאמר גבי מלוה חבירו על המשכון ואמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלוה אומר ג׳ דינרים היה שוה דשבוע׳ גבי לוה היא דמודה מקצת וקאמר רב אשי זה נשבע שאינו ברשותו וזה נשבע כמה הי׳ שוה משום דלא קים ליה למלוה כמה היה שוה לפי שלא היה שלו מ״מ כיון דיודא הי׳ סבור שיש בו מתנה גמור׳ קים לי׳ בגויה כמה הוא שוה ונשבע כדין כל הנשבעים שבתור׳ שנשבעים ולא משלמים ושלום שלמה ב״ר יצחק ע״כ ומביאו ב״י וד״מ בסי׳ זה מחודש ב׳. ותמיה לי טובא דאמאי דחוק לומר כיון דיודא סבר שיש בו מתנה כו׳ דמשמע הא אם יודא הלוה עליו אינו נשבע משום דלא קים ליה למלוה דהא בכולא סוגיא דבש״ס פ׳ המפקיד (דף ל״ד ול״ה) ופ׳ שבוע׳ הדיינים (ד׳ מ״ג) מוכח להדיא טובי זימני דהיכא דהלו׳ תובע למלו׳ נשבע המלוה כמה היה שוה וכן מסיק רב אשי גופיה התם בפרק המפקיד להדיא ולא קאמר רב אשי התם דלא קים לי׳ למלוה אלא משום דפריך התם אמאי דמשני תהא במאמינו כלומר שהלוה מאמין למלוה שאינו ברשותו ולהימני׳ לוה למלוה נמי בהא כמה הי׳ שוה ואהא משני דלא קים לי׳ כלומר שהלוה סבר דהמלוה לא קים לי׳ בגויה ולכך אינו מאמינו בלא שבועה אבל בשבועה מיהא נאמן וכ״פ כל הפוסקים וכדלקמן סעיף י״ב וכן נרא׳ לפע״ד ברור לדינא ודברי רש״י והפוסקים הנ״ל שהביאו צל״ע: ועל מ״ש רש״י ישבע יודא כמה הי׳ שוה כו׳ כתב מהר״מ מטיקטין בגליון המרדכי וז״ל ואותו מותר ישלם לוי שפשע בו לתת במתנה חפץ שאינו שלו ויש להסתפק אם גם שמעון מסייע ללוי בתשלומים וחשיב פושע במה שמסר משכונו של ראובן ביד לוי כדין שומר שמסר לשומר דקי״ל דחייב בפרק המפקיד ועוד הא פשע להכשיל את לוי שקצב על זמן ואם עבר הזמן שוב לא יפדנו ומלשון תשובת הגאון שהשיב כך דעתי נוטה שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא משמע שהתשלומים בין שניהם עכ״ל ואין דבריו נכונים לפע״ד דפשיטא דלוי פטור מתשלומים דאי בשביל שיודא חייב בחזרת תשלומין המותר לראובן יתחייב לוי לשלם ליודא דאטו במתנה אחריות אית בה ואי מיירי שיודא טען שנאבד באונס שפטור מתשלומין ולוי חייב לשלם לשמעון ושמעון לראובן משום שומר שמסר לשומר א״כ בלאו הכי חייב לוי בתשלומים אפי׳ הי׳ מסרו ליודא בתורת שמיר׳ ולמה לי׳ לטעמ׳ שפשע לתת במתנה חפץ שאינו שלו. ועוד דעל כרחך מיירי בתשובת רש״י שיודא טוען שאינו ברשותו ומכרו או אבדו בפשיע׳ בענין שיודא חייב לשלם דאל״כ אמאי ישלם לוי ע״פ שבועת יודא שישבע כמה הי׳ שוה ישבע לוי עצמו כמה הי׳ שוה וכמו שהוכחתי למעלה דמלוה נשבע כמה הי׳ שוה (ואין לומר שאין לוי יודע כמה שוה דא״כ היא לוי מחוייב שבוע׳ ואינו יכול לישבע משלם ויודא לא הוי עד דנוגע הוא ועוד דבמחוייב שבוע׳ ואינו יכול לישבע משלם אין עד מסייע פוטר וכמ״ש לקמן סעיף נ״ו ס״ק ס״א) ולפי פסקו של רש״י דשבוע׳ גבי לוה היא ה״ל לראובן לישבע כמה הי׳ שוה. ועוד קשה דהא מצי לוי לומר אין יודא נאמן עלי בשבועתו כמה הי׳ שוה לחייב אותי אלא ודאי רש״י מיירי שיודא לשבע ואותו מותר משלם יודא. גם מ״ש דשמעון מסייע בתשלומי׳ כו׳ לא נהיר׳ לפע״ד דלא דמי לשומר שמסר לשומר משום דהתם השומר השני פטור בשבוע׳ דא״ל את מהמני׳ לי בשבוע׳ האיך לא מהימן לי בשבועה משא״כ הכא כיון שראובן מוציא ממונו למה יתחייב שמעון בתשלומין. ומ״ש ועוד הרי פשע להכשיל כו׳ לאו מילתא היא מטעמ׳ דפרישית דלוי פטור ואפילו הי׳ לוי חייב בתשלומי׳ כגון שנתנו ליודא ויודא טען שנאבד אצלו באונס או שהי׳ לוי מאבדו בעצמו בידים וכה״ג מכל מקום לנפע״ד דאין שמעון מסייע בתשלומים דכי בשביל שאמר לו ועבר הזמן ושוב לא יפדנו גרם לו היזק לוי איהו דאפסיד אנפשי׳ דל גמיר דיני אסמכת׳ ואבדו בידים. ומ״ש הגאון שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיודא אינו בא אלא לו׳ שראובן ושמעון מוציאין המשכון מיוד׳ ויכולים להיות בעלי דברים דידי׳ ולא ששמעון מסייע בתשלומין. כן נראה לפע״ד ברור.

(יט) ש״ח כו׳ – ואם פרעו שוב אין המלוה חייב באחריותו לסבר׳ זו דהוי ש״ח כ״כ הב״י והר״ב דלקמן סעי׳ מ״ג ועמ״ש שם.

(כ) אלא אבד מעותיו – דה״ל כאלו פירש שאם יאבד המשכון או יגנב יפסיד חובו מיהו בנאנס פטור וכתב מהר״י ן׳ לב ספר ג׳ סי׳ קט״ו דה״ה אם נגנב חלק מהמשכון ובמה שנשאר יש כדי כל החוב מסתבר׳ דהמלוה אינו מפסיד כלום מחובו באותו הגנבה דהרי מה שנגנב הוא היתר על החוב וכבר נשארו בידו כנגד כל החוב ואזלינן בתר טעמא טעמא מאי כתבו התוס׳ דבמאי שהוא כנגד חובו הוי ש״ש משום דהוי כמפרש דודאי לא נתן משכון ושיהיה באחריותו המשכון ושיחזור המלוה לתבוע ממנו חובו דאנן סהדי דאדעת׳ דהכי נתן המשכון שלא יוכל לתבוע ממנו כלום אם לא יחזיר משכונו שהרי משכונו היה שוה כנגד החוב וכיון דכן הוא אף על גב דנגנב קלק מהמשכון כיון דבמה שנשאר יש כנגד החוב ואינו צריך הלוה לתת למלוה כלום מחדש אין לו חלק למלוה באחריות אותה הגנבה ולא מפסיד מידי אלא כל ההפסד הוא על הלוה ע״כ.

(כא) ולא יותר כו׳ – כ׳ הסמ״ע דהיינו דוקא במשכון של ישראל שהשכינו לטובתו בלא ריבית אבל אם ממשכן ישראל לישראל חבירו משכון של עכו״ם ונותן לו ממנו רבית נראה פשוט דהו׳ עליה ש״ש בגניבתו ואבדתו לשלם לו כל דמי משכונו חדא דבהנאה גדולה כזו מסתבר דהכל מודים דהו׳ עליה ש״ש ועוד דה״ל כאלו הלוה לעכו״ם עצמו שנותן לו רבית דהיה חייב לשלם לו כל דמי משכונו מן ישראל הבא במקומו דהא אין היתר לישראל להלות מעותיו ברבית על משכונו של עכו״ם ע״י חבירו אם לא מכח דהישראל המביא לו המשכון הוא כשלוחו דהמלוה לקבל המשכון מיד העכו״ם להביאו לו על אחריותו להוליך להעכו״ם המעות בשבילו על אחריותו וכמ״ש הטור בשם הרא״ש בי״ד סי׳ קס״ט והרי הוא כאלו מלוה להעכו״ם בעצמו וזה נראה בעיני פשוט לדעת הרא״ש א״ל שמשפט של עכו״ם בערכאותיהן הוא שמי שנאבד מידו משכון שמקבל ממנו רבית שאינו משלם לו יתרון דמי המשכון דאז פטור גם מהישראל מה״ט דכתיבנ׳ ושמעתי שבתשו׳ ן׳ לב מסתפק בזה והנלפע״ד כתבתי ודוק עכ״ל ועיין בתשו׳ ן׳ לב ספר ג׳ סי׳ קפ״ו כתב ז״ל דבנדון דידן אפשר דכל אפין שוין דהוי ש״ש כיון דקא מטי ליה הנאה מהריוח שהוא מרויח בקמביו עשרה למאה או עשרים למאה כמנהג כו׳ וסיים וצריך לעיין ולהתיישב בדבר ולא הוזכר שם כלל שהוא משכון של עכו״ם ברבית וי״ל דמודה להסמ״ע במשכון של עכו״ם מטעם דה״ל שלוחו של עכו״ם דכיון שהישראל הראשון חייב גם השני חייב אלא מיירי במשכון של ישראל שעשה היתר עם ישראל שני כגון עיסק׳ או שאר היתר ע״פ אופנים שנתבאר ביור׳ דעה ומניח לו סחורתו לבטחון על הקרן וא״כ אף שהמשכון שוה יותר מ״מ אינו מוכרח שירויח בעיסק׳ ולכשיברר שלא הי׳ ריוח או ישבע שלא הרויח לא יצטרך לשלם לו רווחים ובזה יש להסתפק אם הנאת הריוח חשיב ש״ש דאע״ג דאפשר שיגיע לו ריוח מ״מ אין הריוח בא לו מחמת שמירת המשכון כמו פרוטה דרב יוסף שהוא מחמת שמירת המשכון אלא מחמת המעות של עיסקא והמשכון מונח אצלו בלאו הכי לבטחון על הקרן ואע״ג דבסרסור לקמן סי׳ קפ״ה וכן בנותן לו דבר למכור ואמר כל הריוח נחלק בינינו לקמן ס״ס קפ״ו הוי ש״ש אע״ג דהוי ספק אם ימכור וירויח התם מקבל שכר על מה שמטריח למכור המשכון ואם כן אע״ג דספק הוא מ״מ השכר הוא על שמירת המשכון גופיה משא״כ הכא דהשכר הוא על המעות והמשכון אינו מונח על זה י״ל דלא הוי ש״ש ואפשר גם הסמ״ע מודה לזה ומ״ש דבהנאה גדולה כזו מסתבר׳ דהכל מודים דהוי עליה ש״ש היינו דוקא במשכון של עכו״ם שמונח ג״כ על הרווחים א״כ מרוויח בשמירת המשכון הרווחים בודאי הוי עליה ש״ש מה שאין כן בזה ודו״ק.

(כב) מספיק׳ לא מפקינן ממונא – כתב הסמ״ע דנ״ל דמור״ם כתב כן ללמדנו שפסקינן כסברת י״א אלו דאין המלוה צריך לשלם היתרון מהמשכון עכ״ל ועוד נלפע״ד דר״ל אי תפס לא מפקינן מיניה: ומהרש״ל פ׳ הכונס הכריע בראיות דהוי שומר חנם לגמרי ואין ראיותיו כלום וכמו שכתבתי לקמן סימן רס״ד סעיף ט״ז ע״ש ובתשובת ר״א ן׳ חיים סימן קכ״ג כ׳ שהכרעת האחרונים נראה כהפוסקים כרב יוסף וכן כ׳ בתשו׳ מנחם עזריה ר״ס פ״ט דק״ל כרב יוסף ע״ש וכן כתב בתשו׳ מוהרא״ש די מודינא סי׳ מ״ט וסי׳ צ״ח וסי׳ תכ״ט שכן ראוי לפסוק הלכה למעשה ושכן היה דן מורו הגדול מהר״י טייטאצק ז״ל והאידנ׳ סוגיין דעלמא דהוי ספיקת דדינא וכן כתב בתשו׳ מהר״ש כהן ספר שני סי׳ קס״ט ע״ש.

(כג) לא מפקי׳ ממונ׳ – ואם תפס המלוה כפי מה שכנגד מעותיו לא מפקינין מיני׳ דהא משמע בתוס׳ ופוסקים דרי״ף וסייעתו לא ס״ל הך סברא ה״ל כאלו פי׳ שיפסיד כנגד מעותיו א״כ לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן סי׳ ע״ב דמצי התופס לו׳ קים לי כהפוסק בזה ולא קים לי כותיה בזה א״כ ה״נ מצי המלוה לו׳ קים לי כהפוסקים דהוי ש״ח ולא קים לי כהא דפוסקים דה״ל כאלו פירש אלא כהחולקין ודו״ק.

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]